1. A Consulente, microempreendedora individual (MEI) optante pelo regime de tributação do Simples Nacional, que declara exercer, como atividade principal, o “comércio varejista de artigos de papelaria” (CNAE 47.61-0/03), ingressa com sucinta consulta no intuito de complementar o relato aposto na Consulta Tributária nº 27469/2023, de autoria da própria Consulente e já respondida por este órgão consultivo.

2. Informa que, na remessa de seus estoques para empresa terceira pertencente a familiares, distintamente do que foi relatado na Consulta Tributária nº 27469/2023, pretende classificar tal operação como doação de mercadorias, utilizando o CFOP 5.910, e não como venda, em razão da relação familiar existente com o destinatário.

3. Diante do exposto, apresenta as seguintes indagações:

3.1. Na remessa de seus estoques para terceiro adquirente com quem possui relação de parentesco, caso esse destinatário também seja MEI optante pelo Simples Nacional, a Consulente (remetente) deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) de saída das mercadorias, ainda que a título de doação, ficando o adquirente MEI dispensado da emissão da NF-e de entrada?

3.2. Caso não ocorra a abertura da nova empresa de terceiro, não se efetivando, nesse sentido, a pretensa doação, a Consulente deverá emitir NF-e de baixa de estoque por motivo de encerramento das atividades, ainda que pretenda manter ativo o CNPJ do seu estabelecimento sem exercer movimentação econômica?

4. De partida, tendo em vista que a Consulente ingressa com a presente consulta de forma a complementar o relato apresentado na Consulta Tributária nº 27469/2023, já respondida por esta Consultoria Tributária em 17/05/2023, reitere-se que esta resposta será dada em linhas gerais, uma vez que ainda não trouxe descrição detalhada e código dos produtos na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), não sendo possível definir o regime tributário específico de cada mercadoria.

5. Anote-se que esta resposta partirá do pressuposto de que as operações pretendidas pela Consulente, no âmbito da remessa das mercadorias integrantes dos seus estoques para terceiros, não se inserem em processo de reorganização societária, tratando-se de doação do seu estoque para empresa terceira.

5.1. Além disso, considera-se para a presente resposta que a Consulente, microempreendedora individual (MEI), nos termos do artigo 18-A, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006, pretende remeter, a título de doação, todas as mercadorias integrantes do seu estoque para um terceiro estabelecimento pertencente a pessoa com quem tenha relação de parentesco, o qual será aberto no mesmo imóvel onde atualmente ela se encontra estabelecida e que, em momento posterior, a Consulente procederá ao encerramento de suas atividades. Assume-se, assim, que o presente caso não se refere a uma baixa de estoque por motivo de encerramento, nos termos do artigo 3º, inciso I, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), tendo em vista que o encerramento do estabelecimento se dará em momento posterior, ocorrendo, preliminarmente, a doação de seu estoque.

6. Quanto à doação, cabe ressaltar que a saída de mercadoria, a qualquer título, do estabelecimento de contribuinte, é operação relativa à circulação de mercadoria, conforme manifestações anteriores exaradas por este órgão consultivo. Logo, na realização da operação descrita, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal Eletrônica, destinando as mercadorias a estabelecimento paulista de titularidade diversa.

7. Em relação ao destaque e recolhimento do ICMS, considerando que a Consulente é MEI, optante pelo regime do Simples Nacional, deve seguir o regime de tributação disciplinado na Lei Complementar nº 123/2006. Assim, não há que se falar em destaque de imposto em Nota Fiscal emitida na operação de saída de mercadoria.

7.1. Ademais, é importante mencionar que a doação de mercadorias não deve gerar “receita bruta” à Consulente, nos termos na legislação aplicável aos optantes pelo Simples Nacional.

7.2. Lembre-se, nesse ponto, que, em que pese a autonomia da vontade e a livre iniciativa, cabe aos particulares, no exercício regular de suas atividades, zelar pela lisura das práticas negociais, sob a observância da boa-fé e da função social do contrato. Assim, não podem os contribuintes se valer da utilização formal de negócios jurídicos estruturados apenas no intuito de se ocultarem do dever fundamental de pagar tributos. É nesse sentido que, de acordo com o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, a autoridade fiscal tem competência para desconsiderar os atos e negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Dessa feita, se chamada à fiscalização e a autoridade administrativa verificar, em seu juízo de convicção, elementos que denotem a utilização de atos jurídicos para encobrir negócios de outra natureza, caberá o lançamento do imposto de acordo com a natureza do negócio efetivamente ocorrido.

8. Com relação ao questionamento do subitem 3.1, reiteramos o que foi explanado nos itens 10 a 14 da Resposta à Consulta Tributária nº 27469/2023, no sentido de que “para as pessoas jurídicas contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo, a obrigatoriedade de emissão do referido documento fiscal de entrada (hipótese regulamentada pelo artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000 e pelo Comunicado CAT 32/2009) é cabível em todas as operações com MEI, independentemente de haver documento fiscal a amparar a operação de saída do bem ou mercadoria de seu estabelecimento ”.

9. Dessa feita, em consonância ao que preceitua tanto a Resolução CGSN nº 140/2018 quanto o Comunicado CAT 32/2009, é possível concluir que, na hipótese em que o destinatário seja emitente de Nota Fiscal, caber-lhe-á a emissão da Nota Fiscal de entrada nas aquisições de bens e mercadorias efetuadas junto ao MEI (artigo 136, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000).

10. Assim, ainda que o destinatário das mercadorias também seja enquadrado como MEI, a legislação tributária correlata lhe atribui a obrigação da emissão do documento fiscal relativo à entrada das mercadorias em seu estabelecimento nos termos do artigo 136, I, “a”, do RICMS/2000, tendo em vista que o MEI remetente está dispensado da emissão do documento fiscal que ampara suas saídas de mercadoria quando o destinatário, inscrito no CNPJ, seja emitente de Nota Fiscal.

11. Por sua vez, na hipótese de a Consulente encerrar as atividades do seu estabelecimento, registre-se que é considerada saída do estabelecimento a mercadoria constante do estoque na data do encerramento de suas atividades (artigo 3º, inciso I, do RICMS/2000).

12. Especificamente nessa situação, por não se enquadrar nas hipóteses de dispensa previstas no artigo 106 da Resolução CGSN nº 140/2018, e de acordo com o que preceituam os artigos 3º, inciso I, e 182, inciso V, do ambos do RICMS/2000, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal na data do encerramento das atividades do seu estabelecimento, relativamente à mercadoria existente como estoque final, inclusive em relação às mercadorias de sua propriedade que porventura não estiverem em sua posse, informando o CFOP específico para a situação (“5.928 - Lançamento efetuado a título de baixa de estoque decorrente do encerramento da atividade da empresa”).

13. Por fim, em razão do questionamento do subitem 3.2, esclareça-se que caso a Consulente não pretenda encerrar seu estabelecimento, formal e materialmente, deverá manter o cumprimento de todas as suas obrigações tributárias, sob pena de sanção nos termos da legislação tributária aplicável.