CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 107/2014

(*)CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 107/2014

PTA Nº                : 45.000005335-21

CONSULENTE  : Fast Burger Comércio de Alimentos S/A.

ORIGEM             : Contagem - MG

ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - SAÍDA DE REFEIÇÕES -Conforme§ 8º doart. 66 do RICMS/2002, nas operações de aquisição (com ICMS/ST já retido ou recolhido em operação anterior) dos produtos utilizados na preparação das refeições que fornece diretamente ao consumidor final, o contribuinte poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, observadas as demais condições previstas na legislação tributária.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, que apura o ICMS pelo regime de débito e crédito, tem como atividade principal o comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 4729-6/99).

Informa que é optante pelo crédito presumido de que trata o inciso XVIII do art. 75 do RICMS/2002 e que está, secundariamente, enquadrada na atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03).

Relata que adquire produtos sujeitos à substituição tributária, utilizados para o preparo de refeições e lanches, objeto de suas saídas destinadas diretamente ao consumidor final.

Lista os produtos que adquire para emprego no preparo das refeições e lanches, bem como os produtos que comercializa diretamente ao consumidor final.

Transcreve o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 e afirma que as mercadorias que adquire estão relacionadas no item 43 da Parte 2 do mesmo Anexo, estando, dessa forma, sujeitas ao regime de substituição tributária.

Aduz que, pelo fato de os referidos ingredientes estarem sujeitos ao regime de substituição tributária, não deveria haver destaque do ICMS no documento fiscal que acobertar a saída de refeições e lanches, aplicando-se o disposto na alínea “a” do inciso II do art. 37 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Há incidência de ICMS na saída de sanduíche produzido pela Consulente, cujos ingredientes utilizados na sua preparação foram tributados na entrada pelo regime de substituição tributária, conforme determina o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002? Em caso de resposta afirmativa, qual o motivo da bitributação?

2 - Há incidência de ICMS na saída de batata frita produzida pela Consulente, cuja matéria prima (batata) foi tributada na entrada pelo regime de substituição tributária, conforme determina o art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002?  Em caso de resposta afirmativa, qual o motivo da bitributação?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que até 31/07/2013 o crédito presumido concedido a estabelecimentos classificados na classe 5611-2 da CNAE estava previsto no inciso XVIII do art. 75 do RICMS/2002.

Após a alteração processada pelo Decreto nº 46.274/2013, no entanto, os estabelecimentos classificados na referida classe poderão optar pelo crédito presumido previsto no inciso XXXIX e no § 10 do art. 75 do RICMS/2002, ou seja, crédito presumido que resulte em carga tributária de 3% (três por cento) na saída de refeições e 4% relativamente às demais operações, hipótese na qual fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos.

Ocorre que pela redação dada aos dispositivos citados o legislador restringiu o universo de possíveis beneficiários do crédito presumido, delimitando a sujeição passiva através do recurso à codificação CNAE, para atribuir-lhes tratamento diferenciado.

Segundo o art. 101 do RICMS/2002, que contempla regra relativa ao Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais:

Art. 101.  A principal atividade econômica de cada estabelecimento do contribuinte será classificada e codificada de acordo com a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), constante do Anexo XIV.

Portanto, os incisos XVIII (redação vigente até 31/07/2013) e XXXIX do art. 75 do RICMS/2002, ao fazerem referência à classe ou código da CNAE, estão tratando da atividade principal do estabelecimento.

A atividade econômica informada pela Consulente em seu cadastro estadual é o comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (CNAE 4729-6/99).

Segundo informação contida na consulta a atividade de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611-2/03) é exercida apenas de forma secundária.

Portanto, não se aplica à Consulente o crédito presumido anteriormente previsto no inciso XVIII e atualmente previsto no inciso XXXIX do art. 75 do RICMS/2002.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nº 246/2006 e 162/2013.

Também é importante informar que o Decreto nº 46.931, de 30/12/2015, promoveu diversas alterações no Anexo XV do RICMS/2002 para adequá-lo ao disposto no Convênio ICMS 92, de 20/08/2015, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes.

Sobre o assunto foi publicada na página da Secretaria de Estado de Fazenda na internet a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

A Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 foi reestruturada em 28 Capítulos, cada qual dividido em itens e a maior parte das mercadorias que constava do item 43 da referida Parte 2, na redação vigente até 31/12/2015, hoje encontra-se relacionada no capítulo 17.

Sugere-se que a Consulente verifique se as mercadorias que adquire continuam sujeitas à substituição tributária mesmo após a alteração da legislação.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 e 2 - O art. 111 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 aplica-se aos estabelecimentos que possuam atividade principal classificada nos grupos 55.1 (hotéis e similares), 56.1 (restaurante e outros estabelecimentos de serviços de alimentação) ou 56.2 (serviços de catering, bufê e outros serviços de alimentação preparada) da CNAE, da mesma forma como já restou acima esclarecido em relação ao crédito presumido previsto no inciso XXXIX do art. 75 do mesmo Regulamento.

Portanto, o estabelecimento da Consulente não está abrangido pela norma em questão.

Porém, enquanto estabelecimento comercial varejista, a Consulente deve adquirir as mercadorias sujeitas à substituição tributária com o ICMS/ST já retido (arts. 12 e 13 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002) ou deve recolhê-lo por ocasião da entrada do produto em território mineiro (art. 14 da citada Parte 1).

A utilização das mercadorias no preparo de refeições ou lanches não afasta obrigatoriedade da substituição tributária, pois não resta configurada nenhuma das hipóteses de inaplicabilidade desse regime previstas na legislação, em especial no art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

No caso em tela, as mercadorias às quais a Consulente dá saída não são as mesmas que deram entrada em seu estabelecimento com o ICMS/ST retido/recolhido, havendo, inclusive, alteração no tocante à classificação fiscal da NBM/SH dos produtos.

Assim, as saídas de mercadoria que a Consulente promove devem ser normalmente tributadas, uma vez que se caracterizam como fato gerador do ICMS, conforme previsto no inciso I do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 c/c inciso I do art. 1º do RICMS/2002, ressalvadas as saídas para as quais haja previsão legal de não incidência do imposto, isenção ou redução de base de cálculo, relativamente à parcela não tributada.

No fornecimento de alimentação, excluídas as bebidas, a Consulente deverá aplicar a redução da base de cálculo de 53,33%, de acordo com o item 20 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002.

Sobre o crédito de ICMS relativo às aquisições de insumos para o preparo de refeições, vale destacar que a substituição tributária consiste numa técnica por meio