CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 075/2016

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 075/2016

PTA Nº                 : 45.000010684-66

CONSULENTE  : Sindicato dos Concessionários e Distribuidores de Veículos de Minas Gerais -SINCODIV

ORIGEM             : Belo Horizonte - MG

ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015 - INAPLICABILIDADE - VEÍCULOS EM TRÂNSITO PELO TERRITÓRIO MINEIRO - Consoante ao disposto no § 5º do art. 42 do RICMS/2002, para o efeito de aplicação de alíquota, consideram-se operações internas o abastecimento de combustíveis, o fornecimento de lubrificantes e o emprego de partes, peças e outras mercadorias, em decorrência de conserto ou reparo, relacionados com veículos de fora do Estado e em trânsito pelo território mineiro.

CONSULTA PARCIALMENTE INEPTA - Consulta declarada parcialmente inepta, nos termos do inciso I e parágrafo único do art. 43 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/08, quanto às questões 9 e 10, por versarem sobre disposição claramente expressa na legislação tributária.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com o regime de tributação “isento/imune”, exerce as atividades de organizações sindicais (CNAE 9420-1/00).

Informa que é legitimada a representar empresas pertencentes à categoria econômica que comercializa veículos automotores via terrestre, implementos e componentes novos e presta assistência a estes produtos, dentre outras funções previstas na Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979.

Transcreve trechos da legislação tributária, vigentes a partir de 1º de janeiro de 2016, referentes às operações interestaduais que destinam bens, mercadorias e serviços para consumidor final, contribuinte ou não do imposto.

Neste ínterim, cita a Emenda Constitucional nº 87/2015 que alterou a redação do inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; o Convênio ICMS nº 93/2015 com alterações procedidas pelo Convênio ICMS nº 152/2015; o Ajuste SINIEF nº 6, de 2 de outubro de 2015, autorizado pela cláusula oitava do Convênio ICMS nº 93/2015; alterações procedidas na Lei nº 6.763/1975 pela Lei nº 21.781/2015; e a redação do Decreto nº 43.080/2002 (RICMS/2002) atualizado até o Decreto nº 46.900/2015.

Afirma que as empresas filiadas e associadas, ora representadas, têm como atividade principal a comercialização e distribuição de veículos automotores, inclusive através de operações de arrendamento mercantil (leasing), fornecimento de peças de reposição e prestação de serviços de reparo e manutenção, abrangendo garantias dadas pelos fabricantes, bem como reparos cobertos por seguradoras em ocorrências de sinistros.

Diz que no âmbito da comercialização de veículos, dentro da área de concessão, regulada pela Lei nº 6.729/1979 (Renato Ferrari), ocorrem operações interestaduais destinadas tanto a contribuintes como a não contribuintes do ICMS, dentre as quais cita: a venda para pessoa jurídica contribuinte para emprego no ativo imobilizado, manutenção (com direito a crédito do imposto) e ou uso e consumo; venda para pessoa jurídica não contribuinte para ativo imobilizado e ou uso e consumo; e venda para pessoa física não contribuinte para uso e consumo.

Esclarece que algumas destas vendas são realizadas para pessoas jurídicas cuja condição de contribuinte do ICMS é definida pela legislação de cada estado de destino, como, por exemplo, as empresas de construção civil e as de arrendamento mercantil.

Acrescenta que a tributação dos veículos pode estar alcançada pela sistemática de “débito/crédito” ou por substituição tributária nos termos do Convênio ICMS nº 132/1992, sendo que algumas operações estariam beneficiadas pela redução de base de cálculo, como é o caso das operações previstas pelo Convênio ICMS nº 52/1991, Convênio ICMS nº 33/1993 c/c Convênio ICMS nº 15/1981, previstos, respectivamente, nos itens 17 e 10 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002.

Assevera que no âmbito da comercialização de peças, dentro da área de concessão, regulada pela Lei nº 6.729/1979, ocorrem operações interestaduais destinadas ao consumo por contribuintes e por não contribuintes do imposto, dentre as quais destaca: venda de mercadorias em serviços na oficina, para outra concessionária pessoa jurídica contribuinte, representante do mesmo fabricante, localizada em outro Estado, em operações de refazimento de serviços em veículos anteriormente reparados; venda para pessoa jurídica contribuinte (prestadora de serviços de transporte rodoviário de cargas, empresa de mineração, agropecuária, etc.) com destino a manutenção, com direito ou não a crédito do imposto, e ou uso e consumo; venda para pessoa jurídica não contribuinte para uso e consumo; e venda para pessoa física não contribuinte para uso e consumo.

Alega que estas operações podem ser realizadas no balcão ou por meio de prestação de serviços na oficina.

Explica que nas operações efetuadas no balcão o transporte pode ser por conta do adquirente ou da concessionária com ou sem ônus, por seus próprios meios ou através de transportadora, podendo ocorrer as seguintes situações: comercialização diretamente ao consumidor final não contribuinte para uso e consumo; comercialização diretamente ao consumidor final contribuinte para uso e consumo; comercialização diretamente ao consumidor final contribuinte, destinada à manutenção (sujeitas ao crédito do ICMS: combustíveis, lubrificante, pneus, câmaras-de-ar, etc.); comercialização diretamente ao consumidor final, arrendatário, para manutenção em bem objeto de leasing; e comercialização diretamente ao consumidor final, seguradora, destinado a reparo de veículo sinistrado em outro estabelecimento, no Estado ou em outra unidade da Federação.

Elucida que nas operações efetuadas através da prestação de serviços em oficina podem ocorrer as seguintes situações: comercialização diretamente ao consumidor final não contribuinte para uso e consumo; comercialização diretamente ao consumidor final não contribuinte em operações cobertas pela garantia do fabricante; comercialização diretamente ao consumidor final contribuinte para uso e consumo; comercialização diretamente ao consumidor final contribuinte para manutenção (sujeitas ao crédito do imposto tais como combustíveis, lubrificante, pneus, câmaras-de-ar de reposição, etc.); comercialização diretamente ao consumidor final contribuinte para ativo imobilizado (substituição de motor, caixa de câmbio, etc.); comercialização diretamente ao consumidor final contribuinte, arrendatário, para manutenção em bem objeto de leasing; e comercialização diretamente ao consumidor final, seguradora, destinado a reparo de veículo sinistrado.

Enuncia que, nas operações interestaduais, a condição de contribuinte do imposto pode ser definida de forma diferente na legislação de cada estado. Transcreve a cláusula sexta do Convênio ICMS nº 93/2015 que impõe a observância da legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Indica que as empresas de leasing são consideradas contribuintes no estado de Minas Gerais, nos termos do art. 341 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, sendo obrigadas a se cadastrarem, porém não são assim consideradas em outras unidades da Federação, como ocorre nos estados de São Paulo e de Pernambuco.

Declara que determinadas atividades desenvolvidas por empresas de construção civil são alcançadas pela tributação do ICMS, podendo, portanto, serem consideradas contribuintes do imposto.

Certifica que, a partir de 1º de janeiro de 2016, é aplicada a alíquota interestadual nas operações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final contribuinte ou não do ICMS, ficando imposta a obrigação de recolhimento ao Estado de destino do diferencial de alíquotas pelo destinatário, caso seja contribuinte, ou pelo remetente, caso o destinatário não seja contribuinte, nos termos das alíneas “a” e “b” do inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988.

Expende que a definição do conceito de contribuinte interfere no cálculo da proporção da diferença de alíquotas destinada ao estado de Minas Gerais, uma vez que nos estados em que o destinatário for considerado contribuinte a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquotas é atribuída a ele, não sendo destinado nenhum valor a Minas Gerais, porém, caso a legislação do Estado de destino considere o destinatário não contribuinte, as empresas filiadas da Consulente tornam-se responsáveis pelo cálculo da proporção e recolhimento ao estado de Minas Gerais.

Explicita que a forma como se deve apurar e recolher o imposto referente às operações que destinem mercadorias e serviços a não contribuintes do imposto em outra unidade da Federação foi descrita nas cláusulas terceira e oitava do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto que o Ajuste SINIEF nº 04/1993, com alterações procedidas pelo Ajuste SINIEF nº 02/2015, criou a obrigação de informar as operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Entende que em toda e qualquer operação interestadual ocorrida a partir de 01/01/2016 deve-se aplicar a alíquota interestadual, uma vez que prevalecerá a regra contida no inciso VII do art. 155 da Constituição Federal de 1988, com alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015, onde há previsão de se adotar a alíquota interestadual para as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto localizado em outro estado, cabendo ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna aplicada neste e a alíquota interestadual.

Relata que apesar da revogação da alínea “a” do inciso II do art. 42 do RICMS/2002 pelo Decreto nº 46.930/2015, ainda permanecem dúvidas quanto ao § 5º do art. 42 da Parte Geral e art. 439 da Parte 1 do Anexo IX deste Regulamento, uma vez que existe previsão nestes dispositivos para aplicação da alíquota interna nas situações por eles indicadas.

Entende que neste contexto estão inseridas também as operações de reparos em veículos sinistrados nas oficinas das concessionárias, cujos destinatários são as seguradoras localizadas em outras unidades da Federação.

Acrescenta que persistem estas dúvidas também quanto à redução de base de cálculo prevista na alínea “b” do item 17 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002, uma vez que este dispositivo remete à aplicação da alíquota de 18% nas operações interestaduais em que o destinatário não seja contribuinte do imposto.  

Participa que, em relação às mercadorias já tributadas anteriormente por substituição tributária, nas operações ocorridas até 31/12/2015, que destinavam estas mercadorias a não contribuinte do imposto localizado em outra unidade da Federação, considerava-se definitiva esta tributação, não restando valores a serem recolhidos, nos termos do § 10 do art. 22 da Lei 6.763/1975.

Expõe que, a partir de 01/01/2016, nas operações com destinação de mercadoria a consumidor final não contribuinte do imposto será utilizada a alíquota da operação interestadual e a diferença de alíquotas será recolhida ao estado de destino do adquirente da mercadoria.

Afirma que, desta forma, o fato gerador presumido originalmente definido por ocasião da entrada não se realizou.

Neste sentido, interpreta que, a partir de 01/01/2016, todas as operações interestaduais em que tenha sido anteriormente recolhido o ICMS/ST são passíveis de restituição do imposto, nos termos do § 1º do art. 10 da Lei nº 21.781/2015; item 1 do § 11 do art. 22 da Lei nº 6.763/1975; e nova redação dada ao inciso I do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

Esclarece que, em relação à base de cálculo para apuração do diferencial de alíquotas, o § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015 determina que esta seja o valor da operação, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996.

Diz que, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ao uso e consumo, existe diferença na forma de cálculo do valor a ser recolhido referente ao diferencial de alíquotas, entre o que determina o § 1º e § 1-A da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015 e o descrito no § 8º e § 13 do art. 43 do RICMS/2002, uma vez que os dispositivos regulamentares não utilizam o valor da operação como base de cálculo, definindo que deste valor deverá excluir a tributação da operação interestadual, incluindo a que seria incidente na operação interna.

Por fim, em resposta à diligência fiscal, revela que promoveu alterações nos questionamentos da presente consulta a fim de complementá-la com o arcabouço jurídico superveniente, em especial, quanto aos Decretos n^os 46.930/2015 e 46.931/2015.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Considerada a recente alteração na Constituição Federal de 1988, ainda será aplicada a norma do inciso I do art. 439 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, quando o proprietário do veículo indicado neste dispositivo regulamentar estiver localizado em outra unidade da Federação?

2 - Considerando que o inciso II do art. 439 do Anexo IX do RICMS/2002 determina a não tributação da nota fiscal de faturamento ao fabricante localizado em outra unidade da Federação, por não haver convênio ou protocolo que torna esta operação imune ou isenta, a unidade federada de destino poderá exigir o diferencial de alíquotas para esta operação?

3 - Considerando a Emenda Constitucional nº 87/2015 e o Convênio ICMS 93/2015, bem como o fato de ter a obrigatoriedade de observar a legislação da unidade federada do destinatário, continua aplicável o §5º do art. 42 do RICMS/2002 que equipara as operações realizadas em oficina, para efeitos de aplicação de alíquota, às operações internas?

4 - Nas operações que destinem mercadoria a consumidor final não contribuinte, com cláusula CIF, em que o remetente é o responsável pelo transporte, e naquelas em que o frete é por conta e ordem do destinatário, este valor irá compor a base de cálculo para efeito de diferencial de alíquotas?

5 - Qual o cálculo deve ser utilizado pelas empresas filiadas à Consulente para apurar o valor a ser recolhido como diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a uso e consumo final?

6 - Está correto afirmar que a condição de contribuinte do ICMS nas operações interestaduais deve obedecer a legislação da unidade federada de destino? Sendo esta omissa a respeito, seria considerada válida a declaração do destinatário para definir esta condição?

7 - Nas operações interestaduais que destinem mercadorias a não contribuintes do ICMS, está correto levar para apuração mensal o valor devido a título de diferencial de alíquotas prescrito no inciso II do art. 10 da Lei nº 21.781/2015?

8 - É correto afirmar que, nos termos da Constituição Federal de 1988, em todas as operações interestaduais a contribuinte ou não devem ser utilizadas as alíquotas interestaduais, inclusive na hipótese de substituição de peças de reposição ocorridas nas oficinas?

9 - Nas operações em que há substituição de peças em garantia, na nota fiscal de faturamento para o fabricante, por falta de dispositivo que a desonere, deve ser utilizada a alíquota interestadual?

10 - Como deve ser a tributação indicada na nota fiscal descrita nos incisos I e II do art. 439 do Anexo IX do RICMS/2002?

11 - É correto afirmar que o ICMS/ST recolhido em operações anteriores poderá ser compensado com o imposto devido a título de diferencial de alíquotas apurado nas operações interestaduais de saídas de mercadorias para uso e consumo final a não contribuinte situado em outra unidade da Federação, e, restando valores a compensar poderá ser requerido o seu ressarcimento, nos termos do §1º do art. 10 da Lei 21.781/2015 c/c arts. 23 a 31 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002?  

12 - Para apuração do diferencial de alíquotas, será considerada a redução de base de cálculo concedida nas operações interestaduais com mercadorias, instituída por meio de Convênio ou Protocolo aprovados no CONFAZ?

13 - Como deverá proceder nas operações que tenham como destinatárias a empresas seguradoras, de construção civil e de arrendamento mercantil e leasing, em relação às condições de contribuinte ou não contribuinte?

RESPOSTA:

A princípio cumpre salientar que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016 que trata do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 promoveu alterações significativas nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988, além de ter incluído o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), qual seja, o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Isto porque, as redações anteriores dos incisos VII e VIII do referido § 2º previam a incidência do imposto relativo à diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado e, após as alterações promovidas pela EC nº 87/2015, o imposto referente a esta diferença também será devido nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.

O Estado de Minas Gerais, diante da nova competência outorgada pela Constituição da República, instituiu este novo fato gerador por meio da Lei nº 21.781, de 1º de outubro de 2015, que incluiu os itens 11 e 12 ao § 1º do art. 5º da Lei nº 6.763/1975.

Dessa forma, a partir de 1º de janeiro de 2016, também constituem fato gerador do ICMS, as operações interestaduais, presenciais ou não, que destinem mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado em Minas Gerais, bem como as prestações interestaduais de serviço destinadas a este Estado, tomadas por consumidor final não contribuinte do ICMS, todos em relação à parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria ou serviço neste Estado e a alíquota interestadual.

Ressalte-se que o adicional de alíquota previsto no § 1º do art. 82 do ADCT e instituído em Minas Gerais por meio do art. 12-A da Lei nº 6.763/1975, acrescido pela Lei nº 19.978/2011 e alterado pela Lei nº 21.781/2015, regulamentado pelo Decreto nº 46.927, de 29 de dezembro de 2015, com a finalidade de financiar o Fundo de Erradicação da Miséria (FEM), também se aplica às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, localizado neste Estado, relativamente ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, conforme o § 5º do art. 12-A supramencionado.

Conforme estabelecem os arts. 2º e 3 do Decreto nº 46.927/2015, o adicional de alíquota deve ser aplicado, também, nas operações internas que tenham como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, realizadas até 31 de dezembro de 2019, com equipamentos de som ou de vídeo para uso automotivo, inclusive alto-falantes, amplificadores e transformadores, dentre outros.

Remete-se à Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 003/2016 para elucidações de questões relacionadas ao adicional de alíquota para financiar o Fundo de Erradicação da Miséria (FEM).

Cabe observar que a redução de base de cálculo prevista na alínea “b” do item 17 da Parte 1 do Anexo IV do RICMS/2002, que indicava a alíquota de 18% nas operações interestaduais em que o destinatário não fosse contribuinte do imposto, citada pela Consulente, foi alterada pelo Decreto nº 46.950, de 17 de fevereiro de 2016, com efeitos a partir de 30/12/2015, de forma que o teor da citada alínea “b” não mencionou mais a alíquota de 18% nesta situação, adequando-se, inclusive, às alterações ocorridas na legislação, conforme acima disposto.

Cumpre ressaltar que, conforme entendimento do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não interferiu nas regras previstas no Convênio ICMS nº 51/2000, o qual foi, inclusive, confirmado pelo Convênio ICMS 147/2015.

Desse modo, nas operações com veículos automotores novos efetuadas por meio de faturamento direto para o consumidor, nas situações abrangidas pelo referido Convênio, deverão ser observadas suas normas e os arts. 395 a 401 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Cabe esclarecer que o regime de substituição tributária também sofreu modificações importantes introduzidas pelo Decreto nº 46.931/2015 no Anexo XV do RICMS/2002, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016, decorrentes de alterações procedidas pelo Convênio ICMS nº 92/2015.

Para mais informações sobre estas alterações, vide a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 001/2016.

De acordo com os incisos I e V do art. 43 do RPTA, aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, declara-se parcialmente inepta a presente Consulta, relativamente às questões 9 e 10, por versarem sobre disposição claramente expressa no Capítulo LVII da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, deixando a mesma de produzir os efeitos que lhe são próprios.

A título de orientação, responde-se os citados questionamentos.

9 e 10 - O estabelecimento, inclusive o concessionário de veículos, ou a oficina autorizada que, com permissão do fabricante, promove substituição de parte ou peça em virtude de garantia a consumidor localizado no estado de Minas Gerais, observará o disposto no Capítulo LVII da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Conforme prescrito nos incisos I e II do art. 439 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, nas operações com partes e peças substituídas em virtude de garantia concedida por fabricante em que há saída da parte ou peça nova em substituição à defeituosa, o estabelecimento ou a oficina autorizada deverá emitir:

- uma nota fiscal indicando como destinatário o proprietário do bem, com destaque do imposto, se devido, calculado mediante aplicação da alíquota prevista para as operações internas sobre a base de cálculo formada pelo preço cobrado do fabricante pela parte ou peça nova; e

- outra nota fiscal indicando como destinatário o fabricante do bem, a título de simples faturamento, sem destaque do imposto, portanto não há previsão de aplicação de alíquota interna ou interestadual.

Isto posto, passa-se aos demais questionamentos apresentados pela Consulente.

1 e 3 - Consoante ao disposto no § 5º do art. 42 do RICMS/2002, para o efeito de aplicação de alíquota, consideram-se operações internas o abastecimento de combustíveis, o fornecimento de lubrificantes e o emprego de partes, peças e outras mercadorias, em decorrência de conserto ou reparo, relacionados com veículos de fora do Estado e em trânsito pelo território mineiro.

Ressalta-se que o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, e a cláusula primeira do Convênio ICMS 93/2015 preveem situações para operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Percebe-se que o § 5º do art. 42 do RICMS/2002 descreve situação diversa da prevista na legislação superveniente citada, uma vez que, independentemente de o proprietário do veículo residir em outro Estado ou ter o seu veículo registrado em outra unidade da Federação, o fato gerador foi totalmente exaurido no estado de Minas Gerais, uma vez que não ocorreu a operação interestadual.

Logo, o imposto e seus acréscimos serão recolhidos no local da operação ou da prestação, observadas as normas estabelecidas pela Secretaria de Estado de Fazenda, nos termos do art. 33 da Lei nº 6.763/1975.

Da mesma forma, pode-se entender que, nas operações com partes e peças substituídas em virtude de garantia concedida por fabricante em que há saída da parte ou peça nova em substituição à defeituosa, o