CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 078/2016

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 078/2016

PTA Nº                : 45.000010958-46

CONSULENTE  : General Cable Brasil Indústria e Comércio de Condutores Elétricos Ltda.

ORIGEM             : Poços de Caldas - MG

ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL DESTINADA A NÃO CONTRIBUINTE - CONSTRUÇÃO CIVIL -Nas remessas interestaduais de mercadoria para empresa com atividade exclusiva de construção civil, que não realiza com habitualidadeoperações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto, aplica-se o tratamento tributário previsto para as operações interestaduais destinadas a não contribuinte,  observando-se os procedimentos estabelecidos na legislação, conforme Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de fios, cabos e condutores elétricos isolados (CNAE 2733-3/00).

 Informa que fornecerá fios e cabos para a empresa Esperanza Transmissora de Energia S.A., que tem matriz no Rio de Janeiro, com CNAE principal 4221-9/02 (construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica) e CNAE secundário 3514-0/00 (distribuição de energia elétrica), dentre outros. Esta empresa tem estabelecimento filial no município de Natal/RN, com CNAE principal idêntico ao da matriz.

Reza o estatuto social da referida empresa que seu objeto social é a exploração de concessões de serviços públicos de transmissão, prestados mediante a implantação, construção, montagem, operação e manutenção de instalações de transmissão, incluindo os serviços de apoio e administrativos, provisão de equipamentos e materiais de reserva, programações, medições e demais serviços complementares necessários à transmissão de energia elétrica, segundo os padrões estabelecidos no contrato de concessão a ser firmado com o poder concedente e regulamentos aplicáveis.

Apresenta, em anexo, Contrato de Concessão nº 18/2014 firmado entre a empresa Esperanza e a União, em 05/09/2014, para prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica, que inclui a construção, operação e manutenção das instalações de transmissão, cuja operação comercial está prevista para setembro de 2017.

Informa que remeterá os fios e os cabos ao estabelecimento da Esperanza em Natal/RN, o qual é beneficiário da sistemática simplificada de tributação do ICMS, aplicada apenas a empresa de construção civil que possui um “Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS” fornecido pela Secretaria de Estado de Tributação (SET/RN), emitido com base no § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS nº 137/2002. Naquele estado, tal sistemática é regulamentada pelo § 8º do art. 204 do Regulamento do ICMS (Decreto nº 13.640/1997), pelo Decreto nº 17.104/2003 e pela Portaria nº 025/2013-GS/SET. Acrescenta que em todos esses normativos a empresa beneficiária é referida como “contribuinte do imposto”.

Menciona o § 2º do art. 155 da Constituição Federal/1988, bem como a cláusula décima do Convênio ICMS nº 93/2015, que trata da regra de transição aplicável somente às operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada.

Reproduz parcialmente o art. 55 do RICMS/2002, destacando o inciso XIII do seu § 4º, que considera contribuinte do imposto a concessionária e a permissionária de serviço público de transporte, de comunicação e de energia elétrica, bem como o gerador, o transmissor, o distribuidor e o agente comercializador de energia elétrica, e cita a Consulta de Contribuinte nº 040/2015.

Entende que o estabelecimento filial da Esperanza (RN) deve ser tratado como estabelecimento de contribuinte do ICMS e que na situação apresentada na consulta devem ser adotadas as regras e procedimentos fiscais previstos para a remessa de mercadorias com destino a contribuintes do imposto, uma vez que ela se encontra em fase pré-operacional e, mesmo que não exerça atividade tributada concomitantemente à atividade de construção civil, exercerá atividade tributada pelo ICMS no futuro, conforme estabelecido em seu objeto social e no contrato de concessão com o poder público.

Conclui que a atividade fim desta empresa não é a construção, mas a transmissão de energia elétrica.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

O entendimento da Consulente está correto?

RESPOSTA:

Não. Preliminarmente cumpre ressaltar que, de acordo com o disposto no art. 102 do Código Tributário Nacional, a legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora e produz efeito jurídico nos respectivos âmbitos territoriais, ressalvada a hipótese de extraterritorialidade prevista em convênio celebrado entre tais entes federados ou em lei de normas gerais da União aplicável aos Estados e ao Distrito Federal.

Os Protocolos e Convênios celebrados entre os entes federados são instrumentos de ajuste ou convenção prévia que têm por objeto a colaboração mútua para a aplicação de mesmo tratamento tributário nas operações entre os Estados que os celebram, revertendo-se em atos normativos, por meio de regulamentações, sem afrontar os pressupostos da legislação interna dos entes signatários.

A redação atual do Convênio ICMS nº 137/2002 estabelece:

Cláusula primeira. Acordam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização.

§ 1° O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

§ 2° O documento previsto no parágrafo anterior será emitido, conforme modelo anexo, no mínimo, em duas vias, que terão a seguinte destinação:

I - a 1ª via será entregue ao contribuinte;

II - a 2ª via será arquivada na repartição.

O Estado de Minas Gerais não é signatário deste Convênio, portanto, suas disposições não são aplicáveis às operações ou prestações interestaduais originadas aqui, não sendo reconhecido, portanto, o “Atestado de Condição de Contribuinte do ICMS” nele previsto, para efeito de utilização da alíquota interestadual nas remessas de mercadoria para empresa com atividade exclusiva de construção civil, que não realiza com habitualidadeoperações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao imposto.

Até 31/12/2015, nas operações que destinassembens ou mercadorias à empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS, deveria ser aplicada a alíquota prevista para a operação interna, salvo se comprovado, pelo remetente e de forma inequívoca, que a destinatária realiza, com habitualidade, operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, conforme § 12 do art. 42 do RICMS/2002, então vigente.

No entanto, tal dispositivo foi revogado pelo inciso I do art. 12 do Decreto nº 46.930/2015, em razão da implementação na legislação mineira das alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

A citada emenda constitucional outorgou nova competência tributária aos