CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 132/2016

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 132/2016

PTA Nº                 : 45.000011167-11

CONSULENTE  : CEMIG Distribuição S.A.

ORIGEM             : Belo Horizonte - MG

ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - FATO GERADOR - ALÍQUOTA - Para efeitos de recolhimento do ICMS pelo distribuidor de energia elétrica, relativamente aos fornecimentos desta mercadoria, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que ocorrer a emissão do respectivo documento fiscal, independentemente do momento da saída de fato da mercadoria, nos termos da alínea “e” do inciso I e § 4º, ambos do art. 85 do RICMS/2002. A Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica (NF/CEE) emitida para corrigir erros de documento anterior, nos termos do art. 53-I da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, deverá reportar-se à legislação da data de emissão do referido documento substituído.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração e recolhimento do ICMS pelo sistema “débito/crédito”, tem como atividade principal informada no cadastro estadual a distribuição de energia elétrica (CNAE 3514-0/00).

Transcreve trechos do art. 5º da Lei nº 21.781/2015 que acrescentou o item 12 na Tabela “F” da Lei nº 6.763/1975, bem como do art. 12 deste último diploma legal, com a finalidade de apontar dúvidas acerca da alíquota do ICMS que deve ser indicada no documento de refaturamento/reemissão de Notas Fiscais/Contas de Energia Elétrica - NF/CEE emitidas até 31/12/2015, uma vez que a partir de 01/01/2016 a alíquota foi majorada para 25% (vinte e cinco por cento), consoante ao disposto na alínea “a” do inciso I do art. 12 da referida Lei nº 6.763/1975.

Afirma que, na prestação de serviços de comunicação e no fornecimento de energia elétrica e de gás, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento em que ocorrer a emissão do respectivo documento fiscal, nos termos do § 4º do art. 85 do RICMS/2002.

Informa que, a partir de 01/01/2016, em cumprimento ao disposto no item 12 da Tabela “F” da Lei nº 6.763/1975, passou a aplicar a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para o imposto, quando do faturamento/emissão de NF/CEE aos seus clientes enquadrados na “classe comercial, serviços e outras atividades”, conforme definidos pela ANEEL, ainda que o ciclo para fins de faturamento refira-se a período de consumo anterior a 01/01/2016.

Diz que a informação da escrituração de todos os débitos e estornos de ICMS no mês é apurada pela SEF/MG com base no Convênio ICMS nº 115/2003, o qual estabeleceu a uniformização e a disciplina para emissão, escrituração, manutenção e prestação das informações dos documentos fiscais emitidos em via única por sistema eletrônico de processamento de dados para contribuintes prestadores de serviços de comunicação e fornecedores de energia elétrica. 

Explica que a cada competência ocorre a necessidade da realização de refaturamento/reemissão de NF/CEE por motivo de erro no registro do consumo, com a consequente substituição da NF/CEE que foi emitida anteriormente, no próprio mês ou em meses anteriores. 

Esclarece que as informações pertinentes a estes documentos são disponibilizadas para a SEF/MG por meio do envio de arquivo que contém o período de apuração de forma consolidada, na forma prevista no Convênio ICMS nº 30/2004 c/c art. 53-I da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.

Ressalta que faz constar no relatório, além dos dados da NF/CEE objeto de estorno de débito do ICMS, a identificação da ocorrência “refaturamento”, com o respectivo número e os dados corretos da base de cálculo, alíquota e ICMS, em cumprimento ao Convênio e ao Regulamento acima citados.

Entende que as NF/CEE de refaturamento/reemissão emitidas a partir de 01/01/2016 que se referem às NF/CEE de faturamento/emissão emitidas até 31/12/2015 devem manter a alíquota de 18% (dezoito por cento) vigente até 31/12/2015 para clientes enquadrados na “classe comercial, serviços, e outras atividades” conforme definidos pela ANEEL, uma vez que as referidas NF/CEE de refaturamento/reemisão não modificam o momento de ocorrência dos fatos geradores anteriormente estabelecidos nas datas de emissões destas NF/CEE de faturamento/emissão.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS o momento de emissão da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica - NF/CEE, mesmo que o ciclo de consumo para fins de faturamento seja anterior à vigência da alteração da alíquota deste imposto, nos termos do art. 85 do RICMS/2002?

2 - A reemissão de documento fiscal em razão do refaturamento não configura novo fato gerador do ICMS, uma vez que o mesmo ocorre no momento da emissão do respectivo documento fiscal referente ao fornecimento de energia elétrica?

3 - A alteração da alíquota do ICMS a partir de 01/01/2016 não alcança os refaturamentos/reemissões de NF/CEE relativos a faturamentos/emissões ocorridos até 31/12/2015?

4 - Deve ser aplicada a alíquota do ICMS vigente até 31/12/2015 (18% - dezoito por cento) na reemissão de NF/CEE referente ao refaturamento para os consumidores enquadrados na “classe comercial, serviços e outras atividades” conforme definidos pela ANEEL, quando o faturamento/emissão da NF/CEE correspondente (NF/CEE substituída) tenha ocorrido antes da majoração da alíquota para 25% (vinte e cinco por cento) estabelecida pela Lei nº 21.781/2015?

RESPOSTA:

A princípio, observa-se que o fato gerador do ICMS ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, inclusive em decorrência de bonificação, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular nos termos do inciso I do caput do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996 c/c inciso VI do art. 2º do RICMS/2002.

Segundo Hugo de Brito Machado, o caput do art. 116 do CTN permite que o fato gerador do imposto seja definido por lei, in fine:

O Código Tributário Nacional estabelece regras definidoras do momento em que se considera ocorrido o fato gerador do tributo, mas deixa livre o legislador ordinário para dispor de modo diferente. Liberdade relativa, é certo, pois o legislador há de se manter nos limites do que em cada situação de fato se possa razoavelmente admitir. Não pode estabelecer, por exemplo, que o fato gerador de determinado tributo considere-se consumado antes de que esteja de fato presente a situação prevista na hipótese de incidência correspondente. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24ª edição Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 130)

No caso de bens incorpóreos, como a energia elétrica, em que há saída ininterrupta desta mercadoria, a situação de fato correspondente à hipótese de incidência ocorre continuamente na medida destas saídas, o que inviabiliza operacionalmente a sua medição instantânea, num mesmo momento para todos os consumidores.

Observada a situação que se apresenta, foi previsto no § 4º do art. 85 do RICMS/2002 que, para efeitos de recolhimento do imposto, as ocorrências dos fatos geradores do imposto relativamente aos fornecimentos de energia elétrica se darão no