CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 137/2016

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 137/2016

PTA Nº                 : 45.000011231-57

CONSULENTE  : Inproveter Indústria de Produtos Veterinários Ltda.

ORIGEM             : Bom Despacho - MG

CONSULTA INEPTA -Com fundamento no inciso IV e parágrafo único, ambos do art. 43 do RPTA, declara-se inepta a presente consulta por ter sido formulada após o início de ação fiscal relacionada com o seu objeto.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de alimentos para animais (CNAE 1066-0/00).

Diz que o item 1.0 do capítulo 22 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 relaciona as “mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária relativo às operações subsequentes” e lista as respectivas “margens de valor agregado”, e que nele está prevista a aplicação da substituição tributária não apenas nas vendas para algumas unidades da Federação, mas, também, nas operações realizadas dentro de Minas Gerais.

Acrescenta que nestas operações a base de cálculo do ICMS/ST deve ser apurada aplicando-se sobre a base de cálculo do ICMS correspondente à operação própria, a margem de lucro estimada de 46% (quarenta e seis por cento).

Ressalta que, por meio da Portaria SUTRI nº 142, de 22/12/2011, deliberou-se que, a partir de 01/07/2012, em relação a alguns produtos identificados em seu anexo, o ICMS/ST nas operações envolvendo rações PET seria calculado com base em preços médios ponderados a consumidor final (PMPF), e que na forma do anexo da referida portaria, os produtos eram listados por marca e peso, sendo que os produtos não relacionados seriam tributados sob o rótulo “demais marcas”.

Registra que a citada portaria foi revogada pela Portaria SUTRI nº 184, de 29/06/2012, e a ela se sucederam várias outras, nas quais o PMPF passou a não ser mais apurado por marca de ração, contudo, por fabricante e segundo a classificação das mercadorias em básicas, standard, premium e super premium. Diversamente da Portaria nº 142/2011, a classificação das rações PET em básicas, standard, premium e super premium se dá segundo critérios estabelecidos nos Anexos II de tais portarias, como, por exemplo, o teor máximo de substâncias, tal qual a aflatoxina B1 e a fumonisina B1 e B2. Os fabricantes não arrolados nessas portarias seriam tributados com base em um preço médio geral indicado no respectivo anexo.

Afirma que, atualmente, encontra-se vigente a Portaria SUTRI nº 469, de 24/06/2015, e, no entanto, o capítulo 22 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 também se mantém vigente, não tendo sido revogado até o presente momento.

Acrescenta, ainda, que até a Portaria nº 352, de 28/03/2014, não havia previsão para que o contribuinte solicitasse que seus produtos tivessem o PMPF aferido pela Secretaria de Estado de Fazenda.

Salienta que até a entrada em vigor da Portaria nº 469/2015, recolheu o ICMS/ST com fulcro na MVA, emitindo os documentos fiscais correspondentes e efetuando os registros fiscais adequados. A partir da vigência dessa portaria, passou a aferir o ICMS/ST com base no PMPF.

Frisa que, até a Portaria SUTRI nº 469/2015, sua empresa não foi relacionada em nenhum de seus anexos.

Entende que, pelo fato de a legislação mineira estabelecer dois critérios para a apuração da base de cálculo do ICMS/ST, nas operações com rações para animais domésticos, quais sejam: no RICMS/2002, com base na margem de valor agregado (MVA) e, em Portarias da SUTRI, com suporte no PMPF para os fabricantes nelas descritos, impõe-se ao contribuinte o dever de avaliar qual norma deverá atender, cabendo, para tanto, se amparar nas regras gerais de vigência e de interpretação previstas no art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto nº 4.657, de 04/09/1942).

Sustenta que, de acordo com este preceito legal, uma norma, como o capítulo 22 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, está vigente até que outra norma o revogue, o que não ocorreu até o presente momento. Assim, há de prevalecer o cálculo indicado no RICMS/2002.

Transcreve artigos da CF/1988 e da Lei Complementar nº 87/1996, da Lei Estadual 6.763/1975 e do RICMS/2002, que tratam da base de cálculo do ICMS.

Diz que é uniforme a previsão nas legislações federal e estadual de que a base de cálculo do ICMS/ST seja calculada com base no preço estimado a consumidor final aferido a partir da MVA, sendo que, subsidiariamente, poder-se-á adotar o PMPF.

Acrescenta que, em ambas as hipóteses, seria imprescindível que a MVA e o PMPF estejam embasados em pesquisas de preços realizadas pela Secretaria da Fazenda ou por entidade representativa do respectivo setor econômico, o que nunca se deu em relação aos produtos que fabrica.

Entende, ainda, que, enquanto não for realizada pesquisa envolvendo os seus produtos, a cobrança com lastro em tais portarias se mostra ilegal, e que, de acordo com o § 4º do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, esta obrigação é da Secretaria de Estado de Fazenda e jamais do contribuinte.

Pondera que o setor de rações é o único no qual o parâmetro de preços é adotado de acordo com o fabricante e não em face dos produtos, vulnerando o comando do citado § 4º do art. 19 mencionado.

Diz que industrializa vários tipos de rações, possuindo uma carteira de mais de 50 produtos, como, por exemplo, Cão Brother Adulto 15 Kg, Papa Dog Adulto 15 Kg, Papa Dog Adulto 18 Kg, Papa Dog Adulto 25 Kg, Zorro Adulto 15 Kg e Zorro Adulto 25 Kg, e que esses produtos atendem segmentos de mercado diferenciados e têm preços e propostas de marketing diversificados.

Alega que a apuração do PMPF não pode se dar de forma genérica, por fabricante, tal qual na Portaria SUTRI nº 142/2012 e seguintes, mas em caráter individual, segundo levantamento de preços específicos para cada mercadoria.

Sustenta que, por isso, o cálculo do ICMS/ST segundo o PMPF não deveria se dar nos termos dos valores estipulados para as “demais marcas” ou “outros fabricantes” ou mesmo de acordo com valores médios para cada fabricante.

Argumenta que a base de cálculo de imposto não pode ser regulada por portaria, citando a CF/1988, o Código Tributário Nacional (CTN) e a Constituição Estadual.

Apresenta dúvidas em relação ao enquadramento de seus produtos nas categorias previstas nas portarias da SUTRI.

Conclui que, diante da impossibilidade de classificação das rações que produz, em básica, standard, premium e super premium, seriam inaplicáveis as referidas portarias, remanescendo o dever de cálculo do ICMS/ST segundo os critérios previstos no RICMS/2002, ou seja, de acordo com a MVA.

Solicita aplicação do art. 100 do CTN considerando que, por ocasião da lavratura do Auto de Infração nº 01.000342220-04, a fiscalização, após análise de seus documentos fiscais referentes aos anos de 2011 a 2015, teve dúvidas quanto ao adequado recolhimento do ICMS/ST, haja vista que, em nenhum momento, efetuou o lançamento ou manifestou qualquer entendimento de que o recolhimento do ICMS/ST estaria desconforme com a legislação vigente ou que deveria se dar segundo as citadas Portarias SUTRI.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - No período antecedente à publicação da Portaria SUTRI nº 469/2015, a Consulente estava obrigada ao recolhimento do ICMS/ST nas saídas que promoveu com base no PMPF previsto para “outros fabricantes” e constante dos anexos das Portarias SUTRI nº 184/2012 e seguintes? Ou deveria ter efetuado o recolhimento do ICMS/ST com esteio na MVA estipulada no item 1.0 do capítulo 22 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002?

2 - Caso se entenda que o cálculo do ICMS/ST deveria levar em conta o PMPF, como efetuar o enquadramento das rações por ela fabricadas nas categorias básica, standard, premium e super premium quando, por força da legislação vigente, os produtos que manufatura não se enquadram nessas categorias, haja vista que, por exemplo, não se sujeitam aos testes previstos nos anexos II das mencionadas portarias, como limites máximos de aflatoxina B1 e a fumonisina B1 e B2?

3 - No período posterior à promulgação da Portaria SUTRI nº 469/2015, deverá efetuar o recolhimento do ICMS/ST com suporte no PMPF?

4 - Em caso de resposta negativa à questão anterior, qual a base de cálculo a ser aplicada na aferição do ICMS/ST, neste caso?

RESPOSTA:

Nos termos do inciso IV e do parágrafo único, ambos do art. 43 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, declara-se inepta a presente consulta por ter sido formulada após o início de ação fiscal relacionada com o seu objeto.

A Consulente foi submetida à ação fiscal por meio dos Autos de Início de Ação Fiscal (AIAF) n^os 10.000012985.66 e 10.000014751.07, recebidos em 17/08/2015 e 07/01/2016, respectivamente.

Após as verificações fiscais, foi lavrado o Auto de Infração nº 01.000427522.71 em 29/03/2016, recebido pela Consulente em 03/05/2016, sendo que a presente consulta foi protocolizada em 19/04/2016.

Na auditoria fiscal realizada, constatou-se que a Consulente consignou nos documentos fiscais emitidos para acobertar suas operações nos períodos de apuração 07/2012 a 12/2015 valor da base de cálculo da substituição tributária menor do que a prevista na legislação, em virtude da não aplicação do preço médio ponderado a consumidor final (PMPF) estabelecido no art. 13, § 29, da Lei 6.763/1975 e art. 19, inciso I, alínea b, item 1, da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, tratando, portanto, do mesmo objeto da presente consulta.

Vale destacar, ainda, que o prazo de validade do AIAF de 90 (noventa) dias é prorrogado automaticamente por fatos que evidenciem a continuidade dos trabalhos (nesse caso, a emissão do próprio Auto de Infração), conforme § 3º do art. 70 do RPTA.

A título de orientação, prestam-se os seguintes esclarecimentos acerca dos questionamentos:

Ao contrário do que argumenta a Consulente, o RICMS/2002 estabeleceu uma ordem para apuração da base de cálculo do ICMS/ST, quando a mercadoria não tiver preço fixado por órgão público. Portanto, é imprescindível o respeito à ordem estabelecida, conforme previsto no art. 19 da Parte 1 do Anexo XV, abaixo transcrito:

Art. 19. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária é:

I - em relação às operações subsequentes:

a) tratando-se de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, o preço estabelecido;

b) tratando-se de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária que não tenha seu preço fixado por órgão público competente, observada a ordem:

1. o preço médio ponderado a consumidor final (PMPF) divulgado em portaria da Superintendência de Tributação;

2. o preço final a consumidor sugerido ou divulgado pelo industrial, pelo importador ou por entidade representativa dos respectivos segmentos econômicos aprovado em portaria da Superintendência de Tributação; ou

3.  o preço praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a descontos concedidos, inclusive o incondicional, frete, seguro, impostos, contribuições, royalties relativos a franquia e de outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de margem de valor agregado (MVA) estabelecido para a mercadoria submetida ao regime de substituição tributária relacionada na Parte 2 deste Anexo e observado o disposto nos §§ 5º a 8º; (destacou-se)

Portanto, havendo PMPF estabelecido para a mercadoria, este prevalece sobre as demais formas de constituição da base de cálculo do ICMS/ST. Tal precedência possui fundamento no disposto no § 6º do art. 8º da Lei Complementar nº 87/1996.

O Anexo II da Portaria nº 184/2012, bem como das portarias posteriores que a sucederam, apresenta os requisitos para classificação da ração segundo a sua composição.

A fabricação de ração exige o cumprimento de normas estabelecidas pelo Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento (MAPA) e pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Os indicadores presentes no Anexo II das portarias que estabelecem o PMPF para as rações secas tipo pet para cães e gatos são requisitos/exigências previstos nesses normativos, a saber:

O art. 84 do Regulamento anexo ao Decreto Federal nº 5.741/2006 determina:

Art. 84. Os produtores de animais, vegetais, insumos agropecuários, inclusive alimentos para animais, e produtos de origem animal e vegetal observarão os princípios do sistema de Análises de Perigos e Pontos Críticos de Controle - APPCC, conforme normas específicas.

§ 1º Os produtores de animais, vegetais, insumos agropecuários e produtos de origem animal e vegetal, conforme normas específicas, devem:

I - fornecer à autoridade competente as provas da observância do requisito estabelecido, sob a forma por ela exigida, considerando a natureza e a dimensão de sua atividade;

II - assegurar que todos os documentos que descrevem os processos desenvolvidos estejam sempre atualizados; e

III - conservar quaisquer outros documentos e registros, durante o período definido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, como Instância Central e Superior. (destacou-se)

O Decreto Federal nº 6.296/2007, que aprovou o Regulamento da Lei nº 6.198/1974, que dispõe sobre a inspeção e a fiscalização obrigatórias dos produtos destinados à alimentação animal, exige:

Art. 2^o  A inspeção e a fiscalização de que trata este Regulamento são atribuições do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento. 

(...)

Art. 4^o  Os produtos destinados à alimentação animal somente poderão ser produzidos, fabricados, fracionados, embalados, importados, exportados, armazenados, comercializados ou utilizados em conformidade com este Regulamento. 

(...)

Art. 6º Todo estabelecimento que produza, fabrique, manipule, fracione, importe e comercie produto destinado à alimentação animal deve, obrigatoriamente, estar registrado no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

(...)

Art. 13.  Todo produto destinado à alimentação animal, produzido no País ou importado, para ser comercializado deve, obrigatoriamente, estar registrado no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.  

(...)

Art. 26.  Todo estabelecimento que produza, fabrique, manipule, fracione, importe ou comercialize produto destinado à alimentação animal deve cumprir as disposições estabelecidas neste Regulamento, bem como as legislações complementares publicadas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

(...)

Art. 47.  Sem prejuízo do controle e da fiscalização a cargo do Poder Público, nos termos deste Regulamento, todo estabelecimento fabricante, fracionador, manipulador, importador e comerciante de produtos destinados à alimentação animal fica obrigado a realizar o devido controle da qualidade. 

§ 1^o  É facultado aos estabelecimentos mencionados no caput realizar  controle da qualidade dos seus produtos por meio de entidades ou laboratórios de terceiros, contratados para este fim, devendo ser mantidos na unidade industrial os documentos comprobatórios deste controle. (destacou-se)

A Instrução Normativa MAPA nº 4/2007 que aprovou o Regulamento Técnico sobre as condições higiênico-sanitárias e de boas práticas de fabricação para estabelecimentos fabricantes de produtos destinados à alimentação animal, determina:

6. REQUISITOS HIGIÊNICO-SANITÁRIOS DA PRODUÇÃO

6.1. Requisitos aplicáveis aos ingredientes e matérias-primas:

6.1.1. Todos os ingredientes empregados na produção de alimentos para animais devem estar registrados no órgão competente do MAPA, salvo aqueles dispensados de registro em legislação específica.

6.1.2. O estabelecimento não deve aceitar nenhuma matéria prima ou ingrediente que contenha parasitas, microrganismos, substâncias tóxicas ou estranhas, que não possam ser reduzidas a níveis aceitáveis na industrialização. O produto final deve atender os padrões de identidade e qualidade específicos.

6.1.3. O estabelecimento deve garantir a origem, qualidade e inocuidade da matéria-prima, ingrediente e embalagem.

6.2. Prevenção da contaminação cruzada:

6.2.1. Devem ser tomadas medidas eficazes para evitar a contaminação por contato direto e indireto em todas as etapas do processo e fluxo de produção, considerando instalações, equipamentos, pessoal, utensílios, uniformes e embalagens.

6.2.2. Deve ser estabelecida uma seqüência fixa para o processo de fabricação dos diferentes produtos considerando o emprego de ingredientes de origem animal, aditivos, produtos veterinários e a sensibilidade das diferentes espécies e categorias.

6.2.3. Considerando o seqüenciamento da produção conforme subitem