CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 098/2018

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 098/2018

PTA Nº:  45.000014574-54

CONSULENTE:  Greca Distribuidora de Asfaltos S/A

ORIGEM:  Guarulhos - SP

ICMS - ISENÇÃO - VENDA PARA ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ESTORNO DE CRÉDITO - CIMENTO ASFÁLTICO DE PETRÓLEO -  O Decreto nº 46.929/2015 revogou a manutenção de crédito prevista no subitem 136.4 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, ressalvada a venda de medicamento de uso humano, de veículo, de combustível veicular e de combustível para aviação. Dessa forma, a partir de 1º/01/2016, nas operações com as demais mercadorias, prevalece a regra de estorno do crédito de que trata o inciso I do art. 21 da Lei Complementar nº 87/1966c/c incisos I e II do art. 70 do RICMS/2002.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, optante pelo regime de recolhimento do débito e crédito, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de tintas, vernizes e similares (CNAE 4679-6/01).

Informa que os principais produtos comercializados estão classificados nas subposições 2713.20.00 e 2715.00.00 da NCM. Na primeira subposição citada encontram-se os betumes de petróleo comercialmente denominados de “cimento asfáltico de petróleo”, adquiridos diretamente das refinarias da Petróleo Brasileiro e modificados pela adição de polímeros e/ou pó de pneu no estabelecimento da Consulente.

Relata que participou do pregão eletrônico/planejamento nº 342/2017, processo SIGED nº 0140411-2301/2017 do Departamento de Edificações e Estradas de Rodagem de Minas Gerais, sagrando-se vencedor do item 4 do referido edital para fornecimento de toneladas de emulsão asfáltica de petróleo - tipo ruptura lenta - RL 1C no valor de R$ 28.891,10 (vinte e oito mil, oitocentos e noventa e um reais e dez centavos), devendo ser apresentada sua proposta comercial após o final do pregão, constando os preços com e sem ICMS.

Questiona como deve ser calculado o preço com ICMS, bem como o valor do ICMS a ser dispensado e informado na NF-e e na proposta comercial, tendo em vista a alteração da legislação promovida pelo Decreto nº 46.929/2015, que vedou, a partir de 1º/01/2016, a apropriação como crédito em sua escrita fiscal do ICMS incidente nas aquisições de asfaltos e ou insumos para fornecimento do referido certame.

Entende que antes dessa alteração, o cálculo seguia a fórmula disposta no item 15 da Orientação DOLT/SUTRI nº 002/2007, sendo que para aplicação dessa fórmula, o valor do ICMS incidente na aquisição do produto e/ou insumos não fazia parte do custo de aquisição e/ou industrialização.

Afirma que, após 1º/01/2016, o valor do ICMS da aquisição do produto passa a fazer parte do custo de aquisição e, por isso, haverá modificação no cálculo.

Apresenta quadro comparativo para demonstrar seu entendimento:

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Está correto o entendimento da Consulente de que nas vendas de asfalto realizadas a partir de 1º/01/2016, observada a exceção prevista no subitem 136.4 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, o valor do ICMS a ser dispensado e informado na NF-e em operações e prestações previstas no referido item 136 pode ser calculado conforme detalhado na exposição? Se sim ou não, por quê?

2 - Sendo negativa a resposta do item 1 acima, como a Consulente deverá proceder para informar o preço com ICMS e o ICMS a ser dispensado na proposta comercial a ser entregue ao órgão licitante e na NF-e de entrega dos produtos?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que, embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 8.950/2016, a NCM constitui a NBM/SH.

Sobre o tema aqui tratado, sugere-se a leitura da Resolução Conjunta SEF/SEPLAG nº 3.458/2003, da Orientação DOLT/SUTRI nº 002/2007, bem como das Consultas de Contribuinte nº 035/2010 e 097/2013.

Feito esse esclarecimento, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

1 - O entendimento da Consulente reputa-se incorreto. Por ser o ICMS um imposto não cumulativo, é garantido ao contribuinte a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro estado, nos termos do inciso I do § 20 da Constituição Federal de 1988.

A contrário sensu, a aplicação de isenção ou não incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores, salvo determinação em contrário da legislação, conforme disposto nas alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988.

Vale dizer, quando não houver tributação na posterior saída da mercadoria, como ocorre no caso de aplicação de não incidência, isenção ou redução de base de cálculo (isenção parcial), faz-se necessário que o contribuinte promova o estorno da parcela do ICMS creditado na entrada dessa mercadoria ou dos insumos utilizados na sua fabricação, ressalvada a hipótese de disposição de lei permitindo a manutenção de crédito.

Seguindo os ditames da regra constitucional, o inciso I do art. 21 da Lei Complementar nº 87/1966 estabelece que a obrigação ao sujeito passivo de efetuar o estorno do imposto creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço. Com teor semelhante, vide os incisos I e IV do art. 32 da Lei nº 6.763/1975 e incisos I e IV do art. 70 do RICMS/2002.

Nesse ponto, cabe esclarecer que a concessão de isenção de ICMS nas operações ou prestações internas destinadas a órgãos da Administração Pública estadual direta, suas fundações e autarquias e a dispensa do estorno do crédito fiscal são benefícios fiscais distintos, ambos autorizados pelo Convênio ICMS 26/2003, ficando a sua implementação facultada aos estados e Distrito Federal.

Cláusula primeira -  Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção de ICMS nas operações ou prestações internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

§ 1º A isenção de que trata o “caput” fica condicionada:

I - ao desconto no preço, do valor equivalente ao imposto dispensado;

II - à indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto;

III - à comprovação de inexistência de similar produzido no país, na hipótese de qualquer operação com mercadorias importadas do exterior.

(...)

§ 3º - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a dispensar o estorno do crédito fiscal a que se refere o artigo 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 setembro de 1996.

Ao regulamentar a matéria, Minas Gerais exerceu essa faculdade, concedendo a isenção e permitindo a manutenção do crédito de ICMS incidente na aquisição de mercadorias, tendo esse último benefício fiscal permanecido até 31/12/2015.

Por razões de política tributária, houve a