CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 070/2020

EXPOSIÇÃO: A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a produção de ovos (CNAE 0155-5/05). Informa que, dentre outras atividades, possui como objeto social o comércio atacadista de ovos (CNAE 4633-8/02) e, para melhor satisfação de seus adquirentes, mantém frota própria de caminhões encarregada do transporte das mercadorias comercializadas (CNAE 4930-2/02) até os respectivos destinatários. Menciona que, diante do volume de produtos comercializados, e quantidade considerável de veículos sob sua propriedade, adquire de terceiros, visando ao depósito em seu próprio estabelecimento e para abastecimento de toda sua frota, o combustível “óleo diesel S10”, classificado no código 2710.19.2 da NCM. Acrescenta que este produto é submetido ao regime de substituição tributária “pra frente", por força do Convênio ICMS nº 110/2007, cujo regramento, em apertada síntese, objetiva a melhor eficiência de arrecadação tributária por meio da antecipação do ICMS pelo importador/produtor de toda a cadeia produtiva, mediante a presunção da base de cálculo final por meio de critérios de estimativa. Relata que, em julho de 2017, iniciou a aquisição de óleo diesel junto a fornecedor localizado no estado do Rio de Janeiro, perdurando a relação comercial até novembro de 2019. Salienta que, em que pese o regime de substituição tributária ao qual o referido produto é submetido, e diante da operação interestadual realizada, bem como em razão de circunstâncias peculiares ao caso, o estado de Minas Gerais não se beneficiou dos recolhimentos de ICMS destacados/retidos durante as cadeias anteriores. E a Consulente, na condição de adquirente, igualmente não satisfez a obrigação tributária principal decorrente da disposição legal prevista no art. 75 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, sendo necessária a regularização do passivo fiscal mediante o recolhimento extemporâneo do tributo. Afirma que, em razão disto, protocolou junto à esta Secretaria o procedimento de autodenúncia visando à comunicação de infração tributária correspondente ao não recolhimento do ICMS devido em decorrência da entrada, em território mineiro, de combustível líquido derivado de petróleo, quando não destinados à comercialização ou à industrialização do próprio produto, nos termos do inciso IV do art. 1º do RICMS/2002. Diz que a regularização, nos termos acima comentados, foi calculada mediante a utilização da alíquota interna para o produto em questão, ou seja, 15% (quinze por cento), em consonância com a alínea “h” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, sobre a base de cálculo correspondente ao valor da operação praticado pelo remetente, com fulcro no inciso XI do art. 43 do mesmo regulamento, acrescido dos devidos consectários legais. Contudo, diante da existência de regra de substituição tributária imposta pelo Convênio ICMS nº 110/2007, e com a previsão contida na subalínea “b.1” do inciso I do art. 19 c/c § 1º do art. 76, ambos da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, cuja interpretação, em tese, elegeria o "Preço Médio Ponderado Final" (PMPF) como base de cálculo do imposto, entende que há necessidade de questionamento junto ao Fisco mineiro sobre a correta interpretação a ser dada. Salienta que, embora a substituição tributária possua previsão constitucional, conforme § 7º do art. 150 da Constituição Federal de 1988, e sua utilização não encontre óbices na jurisprudência nacional, há que se reconhecer a ineficácia de sua metodologia para aferição das operações subsequentes no caso concreto, uma vez que as infrações tributárias sobre as quais se pretende a regularização fiscal já se encontram na cadeia final da produção (consumidor final), sendo inócua a utilização da "base de cálculo presumida", em especial quando esta se demonstra superior à efetivamente praticada. Acrescenta que, em oportunidade de análise do assunto, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao revés do posicionamento sustentado pelos  fiscos estaduais à época, nos autos do julgamento do RE 593.649-MG, que a base de cálculo arbitrada por critérios de estimativa, por exemplo o Preço Médio Ponderado Final (PMPF), não seria definitiva (presunção absoluta), mas sim provisória (presunção relativa), oportunidade na qual se reconheceu o direito à restituição do imposto pago a mais no regime de substituição tributária “pra frente” se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida, respeitando-se os critérios materiais intrínsecos do imposto sobre circulação de mercadoria. Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta. CONSULTA: Para o correto cálculo do ICMS devido em operação de aquisição de óleo diesel S10, classificado no código 2710.19.2 da NCM, não destinado à comercialização ou à industrialização do próprio produto, decorrente de operação interestadual sem a retenção do ICMS, a base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota interna de 15% (quinze por cento) será o valor correspondente às operações praticadas pelo remetente, nos termos do inciso XI do art. 43 da Parte Geral ou o Preço Médio Ponderado Final (PMPF), com fulcro na subalínea “b.1” do inciso I do art. 19 c/c § 1º do art. 76 da Parte 1 do Anexo XV, ambos do RICMS/2002?

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