CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 210/2022

EXPOSIÇÃO: A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (T.R.R.) (CNAE 4681-8/01). Informa que se dedica à distribuição de combustíveis, atuando, sobretudo, no mercado atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e outros derivados de petróleo, realizando operações internas e interestaduais sujeitas ao ICMS, inclusive na sistemática de substituição tributária (ICMS/ST), na forma do Convênio ICMS 110/2007 e legislação correlata. Diz que, em regra, adquire combustíveis junto a refinarias e usinas no mercado interno (substitutos tributários), para misturá-los e, então, vendê-los aos postos (varejo) ou a grandes consumidores (por exemplo, indústrias, companhias aéreas, transportadoras, etc.), figurando, nesses casos, como substituída. Acrescenta que, além disso, importa combustíveis do mercado externo, situação em que ocupa a posição de substituta tributária, recolhendo o ICMS/ST relativo às saídas subsequentes. Afirma que, em ambos os cenários, o imposto devido por substituição tributária é calculado a partir de bases de cálculo estimadas, sendo apurado segundo as informações prestadas pelas autoridades fiscais e os “preços médios ponderados a consumidor final” (PMPFs), divulgados pela Comissão Técnica Permanente do ICMS (Atos COTEPE – § 5º da cláusula oitava e § 2º da cláusula nona, ambos do Convênio ICMS 110/2007). Menciona que os Convênios ICMS nos 192/2021 (29/10/2021), 1/2022 (28/01/2022), 015/2022 (25/03/2022), 016/2022 (01/07/2022), 083/2022 (30/07/2022) e 117/2022 (28/07/2022) “congelaram” deliberadamente a base de cálculo do ICMS/ST, em relação às operações com combustíveis abrangidos pelo Convênio ICMS nº 110/2007, durante “o período de 1º de novembro de 2021 a 30 de junho de 2022”, de acordo com “as informações de margem de valor agregado ou PMPF (...) constantes no Ato COTEPE vigente em 1º de novembro de 2021”, ressalvando que, “em caso de mudança de alíquota pela unidade federada, o valor do PMPF poderá ser alterado para adequação do valor fixado à nova carga tributária” (cláusula décima, §§ 3º e 4º, do Convênio ICMS 110/2007). Acrescenta que a Lei Complementar (LC) nº 192/2022 estabeleceu, para os principais combustíveis, a tributação monofásica do ICMS e previu que, enquanto não for editado convênio para disciplinar tal matéria, “a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação” (art. 7º). Tal regra foi estendida, “por analogia... aos demais produtos mencionados no art. 2º do mesmo diploma (Gasolina, etanol anidro combustível, biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural.), com eficácia a partir de 1º de julho de 2022” (STF, ADI n. 7164, Rel. Min. André Mendonça, j. 17/06/2022), o que foi implementado pelos Atos COTEPE Nº 61 e 62, de 2022, e respectivas alterações. Relata que tanto no período em que os PMPFs estiveram “congelados” por atos do CONFAZ quanto sob a égide da posterior limitação da base de cálculo do ICMS/ST à “média móvel” dos PMPFs dos últimos 60 (sessenta meses), o valor final do imposto devido por substituição tributária tem ficado abaixo do que seria devido se as bases estimadas do imposto fossem normalmente atualizadas, segundo o sistema de ICMS/ST aplicado à generalidade das mercadorias alcançadas pelo regime. Explica que, disso resulta a dúvida a ser dirimida em sede de resposta à presente Consulta, consistente em saber se, nas situações descritas, o Fisco deste Estado exigirá complementação do ICMS/ST, em virtude do descompasso entre as bases de cálculo estabelecidas pelos diplomas referidos e o valor real das operações a consumidor final. Entende que, a despeito do que dispõem os arts. 31-A e  § 7º do art. 76, ambos, da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, que preveem a exigência de ICMS/ST complementar caso o valor efetivo da operação final seja maior do que o adotado como base presumida para o imposto, na situação específica dos combustíveis cuja base de cálculo do ICMS/ST foi “congelada” por atos do CONFAZ ou “limitada” à média móvel dos PMPFs praticados nos últimos 60 (sessenta) meses (LC nº 192/2022), os próprios diplomas que submeteram esses itens a essa sistemática própria de apuração impedem a exigência de complemento do ICMS/ST, em função do valor real da operação final (art. 1º do Decreto nº 48.492/2022). Certifica que, é de conhecimento público e notório que o objetivo tanto do congelamento promovido por atos do CONFAZ, quanto da amortização prevista na LC nº 192/2022, foi minimizar a pressão da carga tributária do ICMS e, consequentemente, reduzir o preço final dos combustíveis, mediante perdas financeiras (sacrifícios) suportadas pelos entes tributantes, no intuito de produzir alívio inflacionário. Acrescenta que a esse respeito, o Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (COMSEFAZ) divulgou nota, no sentido de que: “O congelamento já reduziu em cerca de R$ 1 bilhão por mês os recursos de ICMS combustíveis para os estados (R$ 250 milhões mês para municípios) até fevereiro de 2022 (...) E, a partir de março, com os PMPFs [preços médios ponderados ao consumidor final] atuais, reduzem receitas em cerca de R$ 1,15 bilhão a cada mês, para os estados.” (https://valor.globo.com/brasil/noticia/2022/03/24/confaz-aprova-novo-icms-do-diesel-e-prorrogao-do-congelamento-para-gasolina-etanol-e-glp.ghtml, acesso em 14/04/2022; e https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2021/10/confaz-congela-icms-sobre-combustiveis-por-90-dias, acesso em 14/04/2022). Relata que, na mesma linha, o Estado de Minas Gerais tem noticiado as medidas de “controle” da base de cálculo do ICMS/ST sobre combustíveis como “sacrifícios” a título de contribuição para o alívio inflacionário. Nós estamos assistindo a uma escalada nos preços do petróleo. Acho justo e prudente os estados não estarem passando esse imposto. É um sacrifício muito grande que MG e outros estados fazendo. Isso representa um alívio no bolso do consumidor, que tem perdido poder compra consecutivamente. (https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2022/01/27/zema-apoia-congelamento-do-icms-no-combustivel-e-defende-sacrificio.htm) Manifesta que seria contraditória a exigência de acréscimo ao valor recolhido pelos substitutos tributários em conformidade com os valores de margem de valor agregado e PMPFs congelados ou limitados à média móvel dos últimos 60 (sessenta) meses, uma vez que, nesse caso, os estados não seriam os verdadeiros “sacrificados” pela medida, mas sim os sujeitos passivos do ICMS/ST, que não teriam condições de repassar o imposto ao consumidor final, na contramão da natureza indireta do tributo. (STF, Pleno. RHC 163.334/SC. Rel. Min. Roberto Barroso, J: 18/12/2019, DJe: 13/11/2020.). Cita que os Estados de Santa Catarina e Bahia já reconheceram, em relação ao período em que o ICMS/ST esteve congelado, que não são exigíveis complementos quando o preço a consumidor final efetivamente praticado for maior do que os PMPFs: Santa Catarina: “O pagamento dos impostos dos combustíveis é por Substituição Tributária (ST), ou seja, no início da cadeia produtiva, efetuado na refinaria para o Governo do Estado. Para o cálculo, utiliza-se o preço médio, que está congelado desde outubro de 2021. Em Santa Catarina, o preço médio congelado é R$ 5,77 para a gasolina e R$ 4,62 para o diesel. Isso significa que o Estado arrecada, por ST, R$ 1,44 por cada litro de gasolina abastecido e R$ 0,55 por cada litro de diesel abastecido no território catarinense. Sendo assim, quando um consumidor abastece R$ 100 de gasolina, ele paga de imposto R$ 25, ou seja, 25%. Entretanto, como os preços dos combustíveis nos postos está maior que o preço médio congelado, parte do imposto pago pelo contribuinte não está vindo para os cofres públicos, e sim, ficando com os postos de combustíveis. Em um exemplo prático, se o posto está vendendo a gasolina por R$ 6,99 o litro, com R$ 100 o consumidor abasteceu 14,29 litros. O ICMS recolhido na refinaria para esse volume de gasolina equivale a R$ 20,57. Porém, o consumidor pagou R$ 25 de imposto. A diferença, neste caso, é de R$ 4,43. Esse dinheiro, que seria repassado aos municípios e aplicado em Saúde, Segurança, Infraestrutura e demais áreas, está ficando com os postos de combustíveis, que não estão repassando o imposto pago pelo consumidor ao Governo do Estado. É importante frisar que o recolhimento do ICMS complementar que está sendo cobrado dos postos de gasolina é do período anterior ao congelamento, ou seja, antes de outubro de 2021. E que, quando o posto pratica preço inferior ao médio, o ICMS excedente sempre foi devolvido pelo Estado. Só em 2021, foram devolvidos R$ 168.600.277,12 em restituição com efetiva transferência de crédito”  ( Nota divulgada pelo governo de Santa Catarina, abril/2022 - www.sc.gov.br). Bahia: “(...) tendo em vista que no período referido foi determinado o "congelamento" da base de cálculo do ICMS incidente nas operações com os combustíveis especificados no Decreto n° 20.852/2021, permanecendo igualmente inalterados os valores do PMPF e da MVA aplicáveis em tais operações, não há que se falar em complementação do imposto devido por substituição tributária, ainda que tenha havido eventual aumento dos preços dos combustíveis cobrados ao consumidor final” (SC n. 01932420220, j. 19/07/2022) Participa que o modelo provisório de ICMS/ST em vigor para os combustíveis substitui a sistemática ordinária de apuração que ainda vale para a generalidade das mercadorias e, como a lógica desse sistema é estabilizar o tributo a ser recolhido, independentemente de variações no preço-final efetivamente praticado, seria inadequada a exigência de complementação com base em regras inerentes à substituição tributária padrão, para o fim de gerar recolhimentos maiores que os devidos sob a vigência do congelamento ou da média móvel. Julga que, tais previsões, integrantes da regra geral de substituição tributária “para frente” do ICMS, não podem interferir na implementação da “regra específica” instituída como meio para o fim de impedir que o ICMS/ST venha a agravar a situação inflacionária do país. Assegura que, por esse motivo, aplica-se o critério de especialidade (lex speciali derogat lex generali) (DINIZ, Maria Helena. “Conflito de Normas”. Saraiva, pp. 54 e ss), de modo que o regime jurídico aplicável aos combustíveis, em decorrência dos atos do CONFAZ e da LC nº 192/2022, exerce bloqueio sobre as regras gerais de ICMS/ST contidas na LC nº 87/1996 e nas normas dela decorrentes. Alude que esse tratamento específico está em linha com a intenção do Congresso Nacional de criar um regime diferenciado de incidência para os combustíveis. Deduz que, se o legislador quisesse manter certos elementos do sistema geral de substituição tributária, seja nesse regime provisório (congelado/móvel), seja no futuro novo regime (monofásico), ele as teria ressalvado, mas não o fez. Assevera que, como as normas vigentes desatrelam o valor do ICMS/ST do conteúdo econômico concreto da operação final, numa espécie de “tributação fixa” (Com a edição dos atos de congelamento dos PMPFs, o que antes era pauta fiscal passou a ser um valor fixo por unidade, donde, no sistema provisório em comento, a tributação ser fixa, não cabe a exigência de complemento (sobre a legitimidade da tributação fixa, ver: MARTINS, Ives Gandra da Silva. “A função da lei complementar tributária – legalidade do Decreto n. 3070/99 e da IN 060/99 – Possibilidade de adoção de imposto fixo no direito brasileiro”. IN: “Tributação Específica”, ETCO, 2007, pp. 57 e ss.). Conclui que, em relação aos combustíveis sujeitos ao “controle” das bases de cálculo do ICMS/ST, não cabe exigir complemento do imposto, enquanto perdurarem os atos legais, normativos ou judiciais que, excepcionalmente, assim determinam. Com dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta. CONSULTA: É devido complemento de ICMS/ST em relação aos combustíveis cuja base de cálculo tenha sido fixada de forma específica, com base, entre outros dispositivos, nos Convênios ICMS 192/2021 (29/10/2021), 1/2022(28/01/2022), 15/2022(25/03/2022), 16/2022 (01/07/2022), 83/2022 (30/07/2022) e 117/2022 (28/07/2022), a Lei Complementar (LC) nº 192/2022 e/ou na ADI/MC nº 7164?

Atos relacionados

• LEI COMPLEMENTAR Nº 192, DE 11 DE MARÇO DE 2022
• DECRETO Nº 48.492, DE 25 DE AGOSTO DE 2022
• Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996