CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 235/2022

EXPOSIÇÃO: A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a produção e distribuição de vapor, água quente e ar-condicionado (CNAE 3530-1/00). Informa que a consulta é interposta em conjunto com outra empresa, sua cliente, pugnando pela aplicação dos arts. 41 e 42 do RPTA para ambas as empresas e que os fatos geradores das obrigações tributárias já estão ocorrendo. Diz que a sua cliente é uma das principais indústrias alimentícias do Brasil, especialmente voltada à fabricação de alimentos saudáveis, tais como as famosas barras de cerais “Nutry”, bem como vegetais e frutas desidratadas utilizadas por outras indústrias alimentícias, além de outros produtos. Confidencia que a sua cliente utiliza grandes quantidades de energia elétrica e vapor e que, para racionalizar o seu processo produtivo, essa empresa firmou com a Consulente a instalação de uma planta industrial de produção de vapor, cujo fornecimento se dá por meio de equipamentos interligados entre ambas as empresas. Explica que o objeto do referido contrato é a produção de vapor pela Consulente, a partir da água recebida da cliente, cabendo à Consulente implantar a estrutura necessária, bem como operar o sistema de geração de vapor. Revela que sua cliente disponibiliza a água que será utilizada para produzir vapor, o qual será fornecido a ela com exclusividade em retorno da água fornecida. Transcreve trecho da Consulta de Contribuinte nº 048/2017, por entender tratar-se de caso análogo, fazendo destaques: (...) 1 - Está correto o entendimento de que se configura industrialização por encomenda a atividade desenvolvida pela Consulente, qual seja, a industrialização de vapor de água, água de refrigeração, água filtrada e água potável, decorrentes da transformação dos insumos (água, bagaço de cana e condensado) remetidos pela encomendante, nos termos da alínea "a" do inciso II do art. 222 do RICMS/2002? 2 - Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, está correto o entendimento de que, nesse caso, a remessa e retorno dos insumos supracitados estão albergados pela suspensão do ICMS, nos termos do art. 19 da Parte Geral cumulado com os itens 1 e 5 do Anexo III, todos do RICMS/2002, e que o valor cobrado pela industrialização por encomenda, relativo ao material aplicado e mão de obra, deve ser tributado pelo ICMS?  (...) Na situação examinada na presente consulta, os insumos fornecidos pela SVAA são: água, condensado (água quente) e bagaço de cana-de-açúcar que são utilizados na produção dos seguintes produtos: vapor de água, água de refrigeração, água filtrada e água potável. Nesse caso, está configurada a industrialização na modalidade transformação, e, portanto, a remessa para industrialização por encomenda bem como o retorno simbólico da água, do condensado e do bagaço de cana deverão ocorrer ao amparo da suspensão do ICMS, devendo ser submetido à tributação o valor cobrado pela Consulente, correspondente à industrialização e eventuais mercadorias empregadas, conforme inciso XIV do art. 43 do RICMS/2002.” (destacou-se) Esclarece que tratando-se de operação de fluxo contínuo, tanto em relação à água disponibilizada pela cliente para que seja transformada em vapor, quanto em relação ao fluxo do vapor em retorno da água após o processo de industrialização, além do condensado decorrente da utilização da energia térmica e, que retorna à caldeira para um novo ciclo, por ser um “sistema fechado”, alguns aspectos devem ser salientados a partir desse modelo adotado pelas empresas, na medida em que a legislação mineira não possui uma norma específica para casos como o presente. Destaca que sua cliente recebe a água da COPASA – Companhia de Saneamento de Minas Gerais e não escritura essa entrada em sua contabilidade fiscal como insumo ou como estoque, por não estar obrigada a tanto pela legislação e, tendo em vista o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o fornecimento de água pelas concessionárias não está sujeito ao ICMS, concluindo que a disponibilização da água à Consulente independeria de outras formalidades: “Tributário. ICMS. Fornecimento de água tratada por concessionárias de serviço público. Não incidência. Ausência de fato gerador. 1. O fornecimento de água potável por empresas concessionárias desse serviço público não é tributável por meio do ICMS. 2. As águas em estado natural são bens públicos e só podem ser exploradas por particulares mediante concessão, permissão ou autorização. 3. O fornecimento de água tratada à população por empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria. 4. Precedentes da Corte. Tema já analisado na liminar concedida na ADI nº 567, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, e na ADI nº 2.224-5-DF, Relator o Ministro Néri da Silveira. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 607.056, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-091 DIVULG 15-05- 2013 PUBLIC 16-05-2013) Relata que, sem prejuízo da decisão acima transcrita, para que ocorra a produção de vapor, é imprescindível que sua cliente forneça água à Consulente, o que vem ocorrendo sem que haja a emissão de nota fiscal, justamente por não se tratar de um insumo não contabilizado pela cliente.  Aduz que, em razão disso, vem emitindo nota fiscal mensal de venda do vapor produzido a partir da água fornecida pela cliente, na medida em que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não vislumbra como poderia adotar outra conduta, em virtude da ausência de documento fiscal relacionado ao recebimento da água a ela fornecida. Afirma que emite nota fiscal, englobando as quantidades fornecidas em cada período de apuração, por se tratar, conforme demonstrado, de um fluxo contínuo de entrada de água e retorno de vapor, já que não há norma expressa quanto a este aspecto no RICMS/2002. Julga que, a partir de entendimentos anteriores consignados em casos que aparentam ser semelhantes, quando haja remessa da água por uma empresa, para transformação em vapor, estaria caracterizada uma industrialização por encomenda. Assevera que o art. 301-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002 não prevê de forma expressa essa possibilidade, evidenciando as dificuldades que dão origem à presente consulta. Reconhece que, a partir das referidas disposições desse regulamento e considerando o quanto exposto na presente consulta, há dúvida quanto ao cumprimento da legislação tributária, já que, conforme consignado, a água é disponibilizada pela cliente para a Consulente, visando o recebimento de vapor, o que atrairia a incidência dos artigos 301-A e 302 da referida Parte 1. Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta. CONSULTA: 1 – Considerando que a água não é uma mercadoria, conforme entendimento do STF já mencionado, não estando, portanto, sujeita à escrituração fiscal, é possível fazer a sua remessa para industrialização? 2 – Na eventual resposta positiva do item antecedente, a sua cliente deve emitir nota fiscal de entrada da água e registrá-la em sua contabilidade? Caso positivo, deverá a água ser registrada como estoque? Qual o CFOP a ser utilizado? 3 – Por ocasião da remessa para a Consulente, como deve ser feito o registro pela cliente? Será utilizado código CFOP para emissão da referida nota fiscal de remessa para industrialização? 4 – Está correto o procedimento adotado pela Consulente, considerando que atualmente não recebe da sua cliente nota fiscal de remessa da água utilizada na produção do vapor, contudo emite nota fiscal de venda com recolhimento dos tributos incidentes na operação, deixando de emitir nota fiscal de retorno da mercadoria recebida para industrialização? 5 – A Consulente deverá passar a emitir nota fiscal de retorno de mercadoria recebida para industrialização? 6 – Caso haja entendimento de que a operação descrita se enquadra no conceito de industrialização por encomenda, o retorno da mercadoria deverá ser feito nos termos do art. 302 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002? Qual código CFOP a ser utilizado para emissão da referida nota fiscal de remessa para industrialização?

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