Secretaria de Estado de Fazenda Subsecretaria da Receita Estadual Superintendência de Tributação

Educação Fiscal: Compromisso de cada um. Benefício para todos.

CONSULTA DE CONTRIBUINTE Nº 013/2024

PTA Nº : 45.000037310-73

CONSULENTE : Barrind Industria e Comercio de Alimentos Ltda.

REGIME DE RECOLHIMENTO : Débito e crédito

CNAE PRINCIPAL : 1099-6-07 - Fabricação de alimentos dietéticos e complementos alimentares

ORIGEM : Divinópolis - MG

EXPOSIÇÃO:

A consulente informa que tem como principal atividade a fabricação de alimentos e complementos alimentares, além do comércio atacadista e varejista destes produtos e que fabrica e comercializa barras de proteína e tubos recheados com um blend proteico, os quais são compostos por nutrientes autorizados para uso em suplementos alimentares, nos termos do Anexo I da Instrução Normativa n° 28/2018 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

Aduz que, conforme previsto na Resolução da Diretoria Colegiada – RDC n° 243/2018 da Anvisa, os produtos fabricados e comercializados pela consulente são considerados suplementos alimentares, sendo destinados a qualquer indivíduo saudável acima de 3 anos de idade.

Ressalta que, recentemente, foi publicada a Lei n° 24.471/2023, que restabeleceu a cobrança do adicional de dois pontos percentuais à alíquota do Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviço Interestadual e Intermunicipal de Transporte e Comunicação (ICMS), para financiamento das ações do Fundo de Erradicação da Miséria (FEM) no estado de Minas Gerais, na hipótese de operação interna que tenha como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do imposto, com as mercadorias listadas no art. 12-A da Lei n° 6.763, de 26 de dezembro de 1975, que consolida a Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais e dá outras providências, dentre elas os alimentos para atletas.

Salienta que a definição de atletas era trazida pela RDC n° 18/2010 da Anvisa, que dispunha que eram aqueles "praticantes de exercício físico com especialização e desempenho máximos com o objetivo de participação em esporte com esforço muscular intenso".

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Entretanto, o normativo supracitado foi revogado com a publicação do RDC n° 243/2018, que criou uma regra geral de suplementos alimentares, o que, segundo a consulente, deixou uma lacuna na legislação tributária mineira, que recorria à resolução para definir os efeitos tributários e justificar a cobrança do adicional FEM em comento.

Nesse contexto, menciona que fora publicado em Minas Gerais o Decreto n° 48.033, de 1º de setembro de 2020, que estabeleceu a aplicação do direito intertemporal em relação à RDC n° 18/2010 e manteve a mesma base tributável do adicional à alíquota do ICMS destinado ao FEM, objeto desta consulta.

Por fim, ressalta que o produto comercializado pela consulente tem um alto teor de fibras adicionadas, componente que, desde a RDC n° 18/2010, não pode ser adicionado aos suplementos proteicos para atletas. Entende, assim, que os produtos fabricados e comercializados por ela não estariam sujeitos à incidência do citado adicional, pois não seriam destinados a atletas.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

Há incidência do adicional de dois pontos percentuais destinado ao Fundo de Erradicação da Miséria (FEM), previsto no art. 12-A da Lei n° 6.763/1975, sobre suplementos alimentares que não sejam considerados como destinados exclusivamente a atletas?

RESPOSTA:

A questão posta é o enquadramento ou não dos suplementos alimentares fabricados pela consulente, quais sejam barras de proteína e tubos recheados com um blend proteico, na categoria "alimentos para atletas", prevista no inciso VII do art. 12-A da Lei n° 6.763/1975.

Importa lembrar, antes de se adentrar na legislação tributária infraconstitucional, que compete privativamente aos Estados e ao Distrito Federal (DF) instituir e legislar sobre o ICMS, conforme determina o inciso II do art. 155 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (CRFB/88) e que o adicional de alíquota em questão trata-se de uma das facetas do elemento quantitativo desse imposto, conforme reza não só a lei estadual citada, mas a disposição constitucional que lhe dá suporte, a saber, o § 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), ipsis litteris:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.

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Cabe rememorar, também, que a competência tributária é pilar do princípio federativo, do qual decorre a ideia de inexistência de hierarquia entre os entes subnacionais e a União Federal, nos exatos termos do caput do art. 18 da Carta Magna. Diante desse preceito, não é possível considerar que norma federal possa se imiscuir em matéria tributária estadual, salvo expressa exceção estabelecida em disposição de status constitucional. Não por outra razão, a CRFB/88 enuncia, nos termos do inciso III do seu art. 151, a vedação da instituição de isenção heterônoma, conforme se vê:

Art. 151. É vedado à União:

(...)

III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Ante ao demonstrado, é mister afirmar que nem mesmo a lei federal, seja ela de que modalidade for, pode alterar a tributação estadual, sem que isso decorra de expressa disposição constitucional, como ocorre com as matérias atribuídas à disciplina da lei complementar, a exemplo do que contém o art. 146 do Texto Maior. Assim, não se pode cogitar que mera resolução de agência reguladora, espécie de autarquia federal, possa ampliar ou restringir a competência impositiva tributária estadual.

Feito esse esclarecimento, mostra-se necessário perquirir o que a legislação tributária mineira, ela sim apta a tratar de alíquota de ICMS, considera ser "alimento para atletas". Tal disciplina está contida no Decreto nº 48.736, de 26 de dezembro de 2023, que dispõe sobre o adicional de alíquota para os fins do disposto no § 1º do art. 82 do ADCT da Constituição da República:

O GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS, no uso de

atribuição que lhe confere o inciso VII do art. 90 da Constituição do Estado e tendo em vista o disposto no art. 12-A da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, com a redação dada pela Lei nº 24.471, de 29 de setembro de 2023,

DECRETA:

Art. 1º – Este decreto dispõe sobre o adicional de alíquota para os fins do disposto no § 1º do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República – ADCT.

Art. 2º – A alíquota do ICMS prevista na Parte 1 do Anexo I do Decreto nº 48.589, de 22 de março de 2023, que regulamenta o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, será adicionada de dois pontos percentuais na operação interna que tenha como destinatário consumidor final, realizada até 31 de dezembro de 2026, com as seguintes mercadorias:

(...)

VI – alimentos para atletas, assim considerados:

1. suplemento energético para atletas: produto destinado a complementar as necessidades energéticas;

2. suplemento proteico para atletas: produto destinado a complementar as necessidades proteicas;

   
   

   

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3. suplemento para substituição parcial de refeições de atletas: produto destinado a complementar as refeições de atletas em situações nas quais o acesso a alimentos que compõem a alimentação habitual seja restrito;

4. suplemento de creatina para atletas: produto destinado a complementar os estoques endógenos de creatina;

5. suplemento de cafeína para atletas: produto destinado a aumentar a resistência aeróbia em exercícios físicos de longa duração;

6. PDCAAS (Protein Digestibility Corrected Amino Acid Score): escore aminoacídico corrigido pela digestibilidade da proteína para a determinação de sua qualidade biológica;

Dentre as descrições do que se entende por "alimento para atletas", feita pelo decreto transcrito, estão "produto destinado a complementar as necessidades proteicas" e "produto destinado a complementar as refeições de atletas em situações nas quais o acesso a alimentos que compõem a alimentação habitual seja restrito". Note-se que a legislação não estabelece que tais alimentos sejam destinados exclusivamente à alimentação de atletas. Some-se a isso o fato de ser de notório conhecimento que os alimentos industrializados que concentram proteína (grande quantidade de proteína em pequeno volume de alimento) são utilizados e fabricados para suprir a necessidade proteica daqueles que têm demanda nutricional tal, que seja difícil ou inconveniente ingerir determinada quantidade de proteína por meio de alimentos naturais. Dentre tais alimentos estão as barras e tubos produzidos pela consulente.

Como afirma a própria consulente, as mercadorias fabricadas "são destinados a qualquer indivíduo saudável acima de 3 anos", não havendo qualquer restrição também no sentido de que sejam considerados para atletas, haja vista atenderem à finalidade de complementar as necessidades proteicas diárias destes indivíduos.

Veja-se que o apontado nos dois parágrafos anteriores converge com o que se encontra no site da própria consulente, o qual contém a seguinte informação sobre um de seus produtos:

Não sabe qual barra de proteína experimentar primeiro? Temos a solução

:) Nossa caixa mista tem TODOS os sabores surreais da BOLD para você aproveitar em dias de correria ou como pré e pós treino.1

(Grigo nosso)

Portanto, as "barras de proteína e tubos recheados com um blend proteico" se subsomem, a um só tempo, às alíneas "b" e "c" do art. 2º do Decreto nº 48.736/2023 e, por isso, as operações internas destinadas a consumidor final, que as tenham por objeto, estarão sujeitas ao adicional de dois pontos percentuais à alíquota do ICMS, para financiamento das ações do FEM.

Nada obstante, nem mesmo perante a legislação regulatória exarada pela ANVISA as mercadorias em comento deixariam de estar classificadas como alimentos para atletas. É que a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n° 243/2018 incorporou vários alimentos na categoria suplementos alimentares, dentre eles os suplementos para

‌1 Disponível em https://www.boldsnacks.com.br/collections/mais-vendidos/products/bold-caixa- mista?variant=40928701350078, consultado em 26/01/2024.

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atletas, conforme consta na seção perguntas e respostas publicada pelo órgão a respeito do tema:

2. Quais categorias de alimentos foram incorporadas aos suplementos alimentares? Os suplementos alimentares reuniram em uma única categoria a maior parte dos produtos que estavam enquadrados em seis categorias distintas de alimentos e uma de medicamentos: (a) suplementos de vitaminas e minerais; (b) substâncias bioativas e probióticos; (c) novos alimentos; (d) alimentos com alegações de propriedades funcionais; (e) suplementos para atletas; (f) complementos alimentares para gestantes e nutrizes; e (f) medicamentos específicos isentos de prescrição. Essa abordagem contribuiu para a simplificação e redução do estoque regulatório e auxiliou na uniformização dos requisitos sanitários e na redução das lacunas regulatórias existentes.2

Dessa forma, mesmo que os produtos sub examine sejam adicionados de fibras alimentares, também perante a ANVISA, serão considerados como destinados para atletas.

Ante o exposto, está incorreto o entendimento da consulente.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

Divisão de Orientação Tributária/DOLT/SUTRI, 23 de fevereiro de 2024.

Coordenador em exercício: Christiano dos Santos Andreata

De acordo.

Denise Salazar Pires

Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação

‌2 https://www.gov.br/anvisa/pt-br/centraisdeconteudo/publicacoes/alimentos/perguntas-e-respostas- arquivos/suplementos-alimentares.pdf

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