CONSULTA Nº 013

CONSULTA Nº: 013

PROCESSO Nº: 00040 002078/95

INTERESSADO: BRASAL REFRIGERANTES S.A.

INSCRIÇÃO: 07328052/001-37

RESUMO DACONSULTA:OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENTRE SUBSTITUTOS TRIBUTÁRIOS DE DIFERENTESTIPOS DE MERCADORIAS.A QUEM CABE ARESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO ANTECIPADOS DO IMPOSTO?

Senhora Chefe.

A empresaBRASAL REFRIGERANTES S.A., fabricante de refrigerantes, formula consulta sobrea aplicação do regime de substituição tributária.

Alega quefabrica os refrigerantes das marcas Coca Cola, Fanta, Sprite e Taí, os quaissão comercializados com sua rede de clientes estabelecidos no Distrito Federal.

A consulenteafirma estar efetuando compras de cervejas da Cervejaria Kaiser-Rio Ltda.,situada no estado do Rio de Janeiro, sem a retenção do ICMS na fonte.Desta forma, está assumindo a condição decontribuinte substituto nas posteriores operações de vendas dessas mercadoriasa comerciantes varejistas.

Esclarece quevem adotando o procedimento acima descrito fundada no que determina o incisoII, da cláusula 2ª. do Protocolo ICMS nº 11, de 21.05.91. A adesão do DistritoFederal a esse Protocolo se deu por meio do Protocolo ICMS nº 49, de 15.02.92,cujas disposições foram ratificadas através do Decreto nº 14.575, de 30.12.92.

Anexa cópia dedecisão da Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de SãoPaulo, datada de 28.09.83. O entendimento ali explicitado é de que, nasoperações realizadas entre contribuintes substitutos, a responsabilidade pelorecolhimento do imposto fica transferida para a operação seguinte, a cargo doestabelecimento contribuinte substituto destinatário.

Acrescenta quetal entendimento está de acordo com o estabelecido no Protocolo ICMS nº 11/91,ou seja, nas operações realizadas entre sujeitos passivos por substituição,efetuadas com cervejas e refrigerantes, não se retém o ICMS por substituiçãotributária.

A empresafirma opinião no sentido de que, apesar de não fabricar cervejas, na aquisiçãodesse produto da Kaiser-Rio Ltda. deve assumir a condição de substituto nasoperações seguintes, pelo fato de as mercadorias cervejas e refrigerantesestarem alcançadas pelo Protocolo ICMS nº 11/91.

Finalmente, aconsulente questiona se nas aquisições de cervejas da Kaiser Rio Ltda. ocorreefetivamente a dispensa da retenção do ICMS na fonte, caso em que, nasposteriores operações, ela assumiria a condição de responsável.

A Divisão daReceita do SIA anexou os dados cadastrais da empresa às fls. 07/09, bem comoinformou não estar a consulente sob ação fiscal.

É o relatório.

Em primeirolugar, vejamos alguns pontos da legislação pertinente ao assunto em tela.

O ProtocoloICMS nº 11/91, ao qual o Distrito Federal aderiu por meio do Protocolo ICMS49/92, dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações comcerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo.Suas cláusulas 1ª e 2ª dizem o seguinte:

"Cláusulaprimeira - Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope,refrigerantes, água mineral ou potável e gelo, classificados nas Posições 2201a 2203 da NBM/SH, entre contribuintes situados em seus territórios, ficaatribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadoriasimportada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivopor substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMSrelativo às operações subsequentes.

Cláusulasegunda - O regime de que trata este protocolo não se aplica:

I - àtransferência da mercadoria entre estabelecimentos da empresa industrial, importadora,arrematante ou engarrafadora;

II - àsoperações entre sujeitos passivos por substituição, industrial, importador,arrematante ou engarrafador;-

Parágrafoúnico - Na hipótese desta cláusula, a substituição tributária caberá aoestabelecimento destinatário que promover a saída da mercadoria paraestabelecimento de pessoa diversa."

No âmbito doDistrito Federal, a Portaria nº 711/SEFP, de 30.12.92, dispõe sobre o regime desubstituição tributária nas operações realizadas com cerveja e refrigerante. entreoutros.Vejamos o que diz o seu art.1º:

"Art. 1º Nas operaçõesinterestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerantes, água mineral oupotável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da NBM/SH, destinados aoDistrito Federal, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador,arrematante de mercadoria importada e apreendida ou engarrafador de água, naqualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retençãoe recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadoriase à Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e deComunicação - ICMS. relativo às operações subsequentes.

Parágrafoúnico. - o disposto neste artigo aplica-se igualmente nas operações internasrealizadas por industrial, importador, arrematante de mercadoria importada eapreendida ou engarrafador de água estabelecido no Distrito Federal "

O art. 434 doDecreto nº 16.102/94 - Regulamento do ICMS, dispõe sobre as operações sujeitasao regime de substituição tributária:

"Art.434.Nas operações relacionadas noAnexo IV que destinem bens e mercadorias a contribuinte localizado no DistritoFederal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção erecolhimento antecipados do imposto referente às operações subsequentes, naqualidade de contribuinte substituto (Convênio ICMS 81/93)."

§ 1º Odisposto neste artigo inclui os casos em que o imposto já tenha sidoanteriormente retido.

§ 2º Odisposto neste artigo não se aplica:

I - àsoperações que destinem mercadoria a contribuinte substituto;

II - àstransferências para outro estabelecimento do contribuinte substituto, excluídoo varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento doimposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria comdestino a contribuinte diverso."

O item 3 doAnexo IV ao mesmo Regulamento tem a seguinte redação:

“Item 3

Cerveja, inclusive chope,refrigerantes, água mineral ou potável e gelo, classificados nos códigosrelacionados a seguir da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - SistemaHarmonizado - NBM/SH:

................................................................................................”

O art. 436 doRICMS estabelece que os convênios ou protocolos firmados pelo DF com asunidades federadas estabelecerão normas específicas ou complementares emrelação ao regime de substituição tributária.

Após a breveexposição das normas referentes à questão, passemos à análise do casoespecífico.

A empresa queé fabricante de refrigerantes mas compra cervejas de outro estado, em relação àmercadoria cerveja atua como distribuidor.Conforme pode ser observado, no que diz respeito a bebidas, a legislaçãodo Distrito Federal confere a responsabilidade pela retenção antecipada do impostoao industrial fabricante da mercadoria, e não ao depósito ou distribuidor.

O fato daempresa ser fabricante de determinado tipo de produto, sujeito à substituiçãotributária, não confere a ela a característica indelével de sujeito passivo porsubstituição.Ela é o substitutotributário especificamente em relação àquele produto, não em relação às demaismercadorias sujeitas ao regime de substituição.Portanto, o fabricante de refrigerantes não é considerado sujeitopassivo por substituição em relação às operações com cerveja, água mineral,gelo, ou quaisquer outros produtos sujeitos ao mesmo regime.

Assim sendo,quando o Protocolo ICMS nº 11/91 se refere à não aplicação do regime desubstituição tributária nas operações entre sujeitos passivos por substituição,significa que ambas as partes devem ser consideradas substitutos tributários emrelação à mercadoria transacionada.Sea operação é com a mercadoria cerveja, o fabricante de refrigerantes não seenquadra na definição de sujeito passivo por substituição.

Em relação aoparecer da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, o que temos a informaré que trata-se de entendimento específico daquele estado.Em 1983 não havia sido firmado pelo DistritoFederal nenhum acordo com os outros estados relativo à substituição tributáriade bebidas.Cada unidade da federaçãoditava suas próprias normas para a retenção antecipada do imposto.Somente após a celebração do Protocolo ICMS11/91, ao qual o DF aderiu por meio do Protocolo nº 49/92, houve consonânciaentre as regras dos estados signatários no que diz respeito à substituiçãotributária de refrigerantes, cervejas, água mineral ou potável e gelo.

Pelo exposto,conclui-se que o procedimento pretendido pela consulente é equivocado.Nas suas aquisições de cervejas daKaiser-Rio, o ICMS devido pelas operações subsequentes deve ser retido na fontepelo industrial fabricante.A retençãoantecipada do imposto encontra amparo nas disposições do Protocolo ICMS nº 11/91,que foi regulamentado no Distrito Federal por meio da Portaria nº711/92-SEFP.Também está de acordo comas normas gerais de substituição tributária estabelecidas pelo Convênio ICMS nº81/93 e ratificadas pelo Decreto nº 16.102/94, atual Regulamento do ICMS.

De acordo como disposto no Decreto nº 16.106/94, à consulente aplicam-se os benefícios daconsulta especificamente quanto ao objeto consultado, por tratar-se de matériade natureza controvertida.

É o parecer,s.m.j.

Brasília, 11de outubro de 1995.

ENEIDAAPARECIDA MONTEIRO VIEIRA

AuditorTributário

Matrícula nº46.336-1

À DIVISÃO DE TRIBUTAÇÃO

Senhora Chefe,

De acordo.

Submetemos àaprovação o parecer supra.

Brasília, 11de outubro de 1995.

JOSEMIRA DEMAURO SANTOS

Serviço deOrientação e Consultas.

Chefe

No uso dacompetência delegada a esta chefia, pela OS nº 096/95 - SUREC/SEFP, de 11 desetembro de 1995, aprovo o parecer do Serviço de Orientação e Consultas, destaDivisão.

Publique-se ecientifique-se a consulente.Após, àDivisão de Receita do SIA para conhecimento e as devidas anotações.

Brasília -DF., 11 de outubro de 1995.

ANA LÚCIAMAGALHÃES

Divisão deTributação

Chefe

PUBLICAÇÃO:DODF, de 19.10.95