GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA

SUBGERÊNCIA DE LEGISLAÇÃO E ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA

REQUERENTE:	SINDICATO E ORGANIZAÇAO DAS COOPERATIVAS BRASILEIRAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (OCB/ES)
ENDEREÇO:	Av. Marechal Mascarenhas de Moraes, n. 2501, Bento Ferreira, Vitória, Espírito Santo
CNPJ: PROCESSO:	27.060.433/0001-99 82639752

RELATÓRIO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

A Consulente, em atenção ao artigo 845, III, do RICMS/ES, declara: que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da presente consulta; que não foi intimada a cumprir obrigação relativa ao objeto da consulta; que o fato exposto não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio de que tenha sido parte a consulente.

Expõe a situação fática, afirmando que o Decreto 9.013/2017 regulamentou as Leis 1.283/1950 e 7.889/1989, que dispõem sobre a inspeção industrial e sanitária de produtos de origem animal (RIISPOA), apresentando diversas regras sobre manuseio de produtos animais nas indústrias, além de classificar produtos.

O artigo 354 do referido diploma normativo trata da produção que os estabelecimentos industriais realizam após receber o leite cru das propriedades rurais. Dentre os vários tipos de leite descritos, as entidades representantes do setor produtivo buscam esclarecimentos sobre os benefícios relacionados ao ICMS, aplicáveis ao produto "Leite fluido a granel de uso industrial".

O Regulamento de ICMS (RICM/ES), em seu Art. 530-Z-N, trata do crédito presumido de 11% nas operações interestaduais de produtos industrializados do leite. Ademais, o RICMS traz ainda o conceito de leite spot, que está previsto no Art. 530-Z-O, embora não existia tal classificação nos atos normativos específicos do setor. Tal classificação existe no RICMS para respaldar um antigo benefício, cujo prazo de validade expirou em 31/12/2016 (crédito presumido na saída interestadual de leite SPOT previsto Art. 530-Z-R).

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Assim, em virtude dessa classificação do RICMS/ES, há uma dúvida sobre o tratamento dado à matéria. Por isso, a presente Consulta busca esclarecer quais os benefícios do ICMS que devem ser aplicados sobre as operações interestaduais que envolvem o "leite fluido a granel de uso industrial".

APRECIAÇÃO

Antes de adentrar no enfrentamento tributário relativo à Consulta, é importante esclarecer algumas questões que são importantes para o deslinde da matéria, visto que o assunto envolve diversos conceitos como "leite spot", "leite pasteurizado", "leite fluido a granel de uso industrial", havendo previsões em diferentes legislações.

Nesse cenário, o primeiro passo é observar que o instrumento normativo que define a tipologia do leite são as instruções normativas do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA). Assim, o tratamento do assunto passa pela análise da Instrução Normativa 51/2002, que, após as mudanças dadas pela IN 62/20111, previu o leite cru refrigerado2 e três tipos de leites fluidos pasteurizados, quais sejam: o leite pasteurizado Tipo A, leite pasteurizado3 e leite UHT ou ultrapasteurizado.

1 Antes da referida IN 62/2011, o texto original da IN 51/2002 previa além do leite Tipo A, os leites Tipo B e C. A própria IN 51/02 determinou que o leite Tipo C fosse extinto até o ano de 2005 nas regiões Sul, Sudeste e Centro-Oestes e até 2007 no restante do país, visando a sua substituição pelo então denominado "leite cru refrigerado" que, após o tratamento térmico recebe o nome de "leite pasteurizado", gerando certa confusão, já que os outros tipos de leite também são pasteurizados. Entretanto, com a entrada em vigor da IN 62/2011, além do Anexo III (onde se regulamentava o leite Tipo C), também foi revogado o Anexo II, extinguindo o Leite Tipo

B. Atualmente, novas mudanças nas regras de produção do leite estão previstas nas IN 76 e 77 de 2018, aprovadas, mas ainda em vacatio legis, visto que foram publicadas em novembro e só entram em vigor 180 dias após a sua publicação.

2 Autores como Lívia Cavaletti Corrêa da Silva fazem uma divisão no leite cru refrigerado em leite cru refrigerado e leite cru refrigerado Tipo A. Afinal, este dá origem ao leite pasteurizado tipo A e a derivados lácteos que sejam produzidos nesse laticínio, sendo feitas uma série de exigências especiais relativas à produção, beneficiamento e envasamento. Com isso, a granja leiteira produtora de leite Tipo A não pode receber leite de outras propriedades, a ordenha deve ser obrigatoriamente mecânica e realizada em uma sala própria para este fim, com canalização do leite em circuito fechado e resfriamento em tanques de expansão à no máximo 4°C. Além disso, ainda deve obedecer a parâmetros microbiológicos e de CCS (contagem de células somáticas) mais rigorosos do que os previstos para o leite cru refrigerado.

Já o leite cru refrigerado dá origem ao leite pasteurizado, ao leite UHT ou aos demais derivados lácteos. Não existem exigências em relação ao tipo de ordenha do leite cru refrigerado, podendo ser realizada de forma manual ou mecânica, totalmente em circuito fechado ou do tipo balde ao pé. A matéria prima deve ser transportada ao laticínio em caminhões isotérmicos e beneficiado num prazo máximo de 48 horas, período em que fica obrigatoriamente refrigerada em tanques de expansão (no máximo à 4°C) ou de imersão (no máximo à 7°C), ou ainda ser entregue em temperatura ambiente em até 2 horas após a ordenha.

3 Essa talvez seja uma confusão criada que dificulta o entendimento da matéria, visto que todos os três tipos de leites fluidos passam pelo processo de pasteurização (cada um com sua particularidade e modo de produção), entretanto, as instruções normativas denominam um desses tipos também como leite pasteurizado. Com isso, gênero e espécie têm a mesma nomenclatura, devendo a análise ser feita de acordo com o contexto (SILVA,

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O Anexo IV da mencionada IN MAPA nº 51, de 2002, conceitua leite cru refrigerado:

2.1. Definições 2.1.1. Entende-se por leite, sem outra especificação, o produto oriundo da ordenha completa, ininterrupta, em condições de higiene, de vacas sadias, bem alimentadas e descansadas. O leite de outras espécies deve denominar- se segundo a espécie da qual proceda; 2.1.2. Entende-se por Leite Cru Refrigerado, o produto definido em 2.1.1., refrigerado e mantido nas temperaturas constantes da tabela 2 do presente Regulamento Técnico, transportado em carro-tanque isotérmico da propriedade rural para um Posto de Refrigeração de leite ou estabelecimento industrial adequado, para ser processado.

Já o Anexo V da IN do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA) nº 51, de 18 de setembro de 2002, define o que vem a ser leite pasteurizado:

Descrição 2.1. Definições 2.1.1. Leite Pasteurizado é o leite fluido elaborado a partir do Leite Cru Refrigerado na propriedade rural, que apresente as especificações de produção, de coleta e de qualidade dessa matéria-prima contidas em Regulamento Técnico próprio e que tenha sido transportado a granel até o estabelecimento processador; 2.1.1.1 O Leite Pasteurizado definido no item 2.1.1. deste Regulamento Técnico deve ser classificado quanto ao teor de gordura como integral, padronizado a 3% m/m (três por cento massa/massa), semidesnatado ou desnatado, e, quando destinado ao consumo humano direto na forma fluida, submetido a tratamento térmico na faixa de temperatura de 72 a 75ºC (setenta e dois a setenta e cinco graus Celsius) durante 15 a 20s (quinze a vinte segundos), em equipamento de pasteurização a placas, dotado de painel de controle com termo- registrador e termo-regulador automáticos, válvula automática de desvio de fluxo, termômetros e torneiras de prova, seguindo-se resfriamento imediato em aparelhagem a placas até temperatura igual ou inferior a 4ºC (quatro graus Celsius) e envase em circuito fechado no menor prazo possível, sob condições que minimizem contaminações.

Esses, então, são os tipos de leite de acordo com a sua produção.

Entretanto, essas não são as únicas classificações de leite, visto que as diversas legislações trazem outras denominações e criam outros "tipos" de leite. O RICMS/ES, por exemplo, fala em leite spot:

Art. 530-Z-Q. Nas operações com produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte:

Livia Cavaletti Corrêa da. Entenda as diferenças nos tipos de leite fluido no Brasil. Disponível em https://www.milkpoint.com.br/artigos/industria/entenda-as-diferencas-nos-tipos-de-leite-fluido-no-brasil- 90359n.aspx Acesso em 12/02/2019.

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A partir da definição acima, para o leite ser considerado spot, basta que ele seja resfriado ou refrigerado e comercializado a granel entre as cooperativas e indústrias de laticínio, ou seja, não tem como destino imediato o consumo humano.

Observando o dispositivo, nota-se ainda que é feita uma diferenciação entre o leite spot e o leite pasteurizado, ou seja, o leite spot não pode passar por um processo de pasteurização. Com isso, é possível concluir que necessariamente o leite spot é um tipo de leite cru refrigerado.

Também o Decreto 9.013/2017, que dispõe sobre o regulamento da inspeção industrial e sanitária de produtos de origem animal, preconiza:

Art. 255. Para os fins deste Decreto, entende-se por pasteurização o tratamento térmico aplicado ao leite com objetivo de evitar perigos à saúde pública decorrentes de microorganismos patogênicos eventualmente presentes, e que promove mínimas modificações químicas, físicas, sensoriais e nutricionais.

§ 1º Permitem-se os seguintes processos de pasteurização do leite: I - pasteurização lenta, que consiste no aquecimento indireto do leite entre 63ºC (sessenta e três graus Celsius) e 65ºC (sessenta e cinco graus Celsius) pelo período de trinta minutos, mantendo-se o leite sob agitação mecânica, lenta, em aparelhagem própria; e II - pasteurização rápida, que consiste no aquecimento do leite em camada laminar entre 72ºC (setenta e dois graus Celsius) e 75ºC (setenta e cinco graus Celsius) pelo período de quinze a vinte segundos, em aparelhagem própria.

§ 2º Podem ser aceitos pelo Departamento de Inspeção de Produtos de Origem Animal outros binômios de tempo e temperatura, desde que comprovada a equivalência aos processos estabelecidos no § 1º.

§ 3º É obrigatória a utilização de aparelhagem convenientemente instalada e em perfeito funcionamento, provida de dispositivos de controle automático de temperatura, registradores de temperatura, termômetros e outros que venham a ser considerados necessários para o controle técnico e sanitário da operação.

§ 4º Para o sistema de pasteurização rápida, a aparelhagem de que trata o § 3º deve incluir válvula para o desvio de fluxo do leite com acionamento automático e alarme sonoro.

§ 5º O leite pasteurizado destinado ao consumo humano direto deve ser refrigerado em temperatura não superior a 4ºC (quatro graus Celsius), imediatamente após a pasteurização, envasado automaticamente em circuito fechado no menor prazo possível e expedido ao consumo ou armazenado em câmara frigorífica em temperatura também não superior a 4ºC (quatro graus Celsius).

§ 6º É permitido o armazenamento frigorífico do leite pasteurizado em tanques isotérmicos providos de termômetros e agitadores automáticos à temperatura entre 2ºC (dois graus Celsius) e 4ºC (quatro graus Celsius).

§ 7º O leite pasteurizado deve apresentar provas de fosfatase alcalina negativa e de peroxidase positiva.

§ 8º É proibida a repasteurização do leite para consumo humano direto. [...]

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Art. 354. É permitida a produção dos seguintes tipos de leites fluidos: I - leite cru refrigerado; II - leite fluido a granel de uso industrial; III - leite pasteurizado; IV

- leite submetido ao processo de ultra-alta temperatura - UAT ou UHT; V - leite esterilizado; e VI - leite reconstituído.

§ 1º É permitida a produção e o beneficiamento de leite de tipos diferentes dos previstos neste Decreto, mediante novas tecnologias aprovadas em norma complementar.

§ 2º São considerados para consumo humano direto apenas os leites fluidos previstos nos incisos III, IV, V e VI do caput, além dos que vierem a ser aprovados nos termos do § 1º.

[...]

Art. 355. Para os fins deste Decreto, leite cru refrigerado é o leite produzido em propriedades rurais, refrigerado e destinado aos estabelecimentos de leite e derivados sob inspeção sanitária oficial.

Art. 356. Para os fins deste Decreto, leite fluido a granel de uso industrial é o leite higienizado, refrigerado, submetido opcionalmente à termização (pré- aquecimento), à pasteurização e à padronização da matéria gorda, transportado a granel de um estabelecimento industrial a outro para ser processado e que não seja destinado diretamente ao consumidor final.

Art. 357. A transferência do leite fluido a granel de uso industrial e de outras matérias-primas transportadas a granel em carros-tanques entre estabelecimentos industriais deve ser realizada em veículos isotérmicos lacrados e etiquetados, acompanhados de boletim de análises, sob responsabilidade do estabelecimento de origem.

O leite fluido a granel de uso industrial possui semelhanças com o leite spot previsto no RICMS/ES, visto que ambos são de uso industrial, refrigerados e não são destinados ao consumidor final.

Entretanto, o leite fluido a granel de uso industrial pode sofrer, opcionalmente, um processo de termização (pré-aquecimento), além de pasteurização e padronização da matéria gorda. No caso do leite spot, ao menos a pasteurização não pode ocorrer, já que há uma expressa diferenciação entre ele e o leite pasteurizado, sendo inconfundíveis.

Destarte, como é opcional o processo de pasteurização, então, o leite fluido a granel de uso industrial pode ser tanto um leite cru refrigerado quanto um leite pasteurizado. Isso é relevante porque o leite pasteurizado possui diversos benefícios fiscais que não são aplicados ao leite cru refrigerado.

Sobre o assunto, é importante verificar o disposto no artigo 530-Z-N do RICMS/ES:

Art. 530-Z-N. Fica concedido crédito presumido de onze por cento, nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado, observado o disposto no art. 530-Z-Q.

(...)

Art. 530-Z-Q. Nas operações com produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e

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com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte: I - a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido; II - o percentual apontado na forma do inciso I será aplicado sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração; e III - o valor encontrado de acordo com o inciso II deverá ser deduzido do montante do crédito registrado pelo estabelecimento, no período de apuração. Parágrafo único. Aplica-se às operações de que trata este artigo, o disposto no § 2.º do art. 530-Z-O.

Assim, quando o leite fluido a granel de uso industrial não sofrer o processo de pasteurização, não há que se falar crédito presumido nas operações interestaduais, não havendo benefícios fiscais para esse tipo de operação.

Porém, caso haja o processo de pasteurização, fica concedido o crédito presumido de onze por cento nas operações interestaduais, desde que observadas as condições do artigo 530 Z-Q do RICMS/ES.

Além disso, considerando que esse processo de pasteurização é opcional, deve haver o devido registro nos documentos fiscais de que aquele leite já passou pelo referido processo, embora não possa ser comercializado para consumidor final, tendo em vista a proibição do artigo 356 do Decreto 9.013/2017.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conclui-se que o leite fluido a granel de uso industrial só terá o benefício do crédito presumido de onze por cento nas operações interestaduais caso seja submetido à pasteurização, devendo-se observar ainda as condições do artigo 530 Z-Q do RICMS/ES.

Vitoria, 12 de fevereiro de 2019.

ALLAN DIAS LACERDA

(assinado digitalmente)

Auditor Fiscal da Receita Estadual Matrícula 3.140.69-5

De acordo. Encaminhe-se ao Senhor Gerente Tributário.

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Vitória,

ANDRÉ LUIZ FIGUEIREDO ROSA

Subgerente de Legislação e Orientação Tributária (assinado digitalmente)

Aprovo o Parecer n.º 011/2019. Encaminhe-se ao interessado a solução da presente Consulta.

Outrossim, que seja remetida uma cópia à Gerência Fiscal, em atendimento ao disposto no art. 857 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002.

Nos termos do artigo 849 do RICMS/ES, a Consulente deve adotar o entendimento contido nesta solução de consulta, dentro do prazo de dez dias, contados de seu recebimento.

JESSE LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário (assinado digitalmente)