GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA

SUBGERÊNCIA DE LEGISLAÇÃO E ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA

REQUERENTE:	TANGARÁ IMPORTADORA E EXPORTADORA S/A
ENDEREÇO:	Rod. Darly Santos, n.º 2.500, Araçás - Vila Velha/ES
CNPJ:	39.787.056/0001-73 I.E.: 081.619.10-3
PROCESSO:	72677112

RELATÓRIO

Cuidam os autos de solicitação de consulta acerca da interpretação e aplicação da legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativa à determinação da alíquota a ser aplicada.

A Consulente declara que inexiste início de qualquer procedimento fiscal contra ela.

Relata que sua principal atividade econômica é a fabricação e comercialização de produtos lácteos, especialmente leite em pó e composto lácteo, realizando operações de venda destes produtos a consumidores finais, órgãos públicos ou não contribuintes do ICMS, localizados no estado de São Paulo.

Menciona que se sujeita, nos termos do artigo 155, § 2º, VII e VIII, da CF/88, ao recolhimento da diferença entre a alíquota interestadual (12%) e a alíquota interna prevista na legislação paulista.

Informa que os produtos que comercializa são abrangidos por benefícios fiscais de redução de base de cálculo e, portanto, inexiste diferencial de alíquotas a ser recolhido.

Entende que a alíquota interna do Estado de destino, a ser considerada para efeito do recolhimento desta diferença, devem ser aquelas definidas no RICMS/ES, especificamente para as mercadorias objeto das operações.

Traz manifestações do Fisco paulista, por meio de soluções de consulta inerentes ao diferencial de alíquotas para ativo imobilizado, em conformidade com este entendimento supra.

Av. João Batista Parra, 600/ 4.º andar, Enseada do Suá - Vitória/ES - CEP 29.050-375

Parecer n.º 069 / 2016

Processo n.º 72677112

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Cita que as normas regulamentares não dispõem, expressamente, sobre a utilização dos benefícios fiscais previstos na legislação do Estado de destino e a Cláusula sexta do Convênio ICMS n.º 93/15, é clara ao estabelecer que deve ser observada a legislação do Estado de destino.

Compreende também que entendimento diverso, além de onerar tais produtos extremamente essenciais, imporia tratamento diferenciado a produtos oriundos de outras unidades da federação, o que é vedado pela CF/88.

Ante o que expôs, apresenta os seguintes questionamentos:

1. Nas operações interestaduais, oriundas do estabelecimento da Consulente neste estado do Espírito Santo, que são destinadas ao estado de São Paulo, envolvendo a compra e venda dos produtos "leite em pó" e "composto lácteo" (NCM n.º 0402.2110 e 1901.9090), é devido o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS (art. 155, § 2º, VII e VIII, da CF/88), em favor deste estado do Espírito Santo, em aplicação da proporção de partilha do imposto estabelecida pelas regras transitórias introduzidas pela EC n.º 87/2015 (Cláusula Décima, II, do Convênio ICMS n.º 93/2015; artigo 99, do ADCT, da CF/88, com a redação conferida pela EC n.º 87/2015)?

2. Considerando o disposto na Cláusula Sexta, do Convênio ICMS n.º 93/15, nas operações referidas no item anterior, para fins de cálculo da proporção do diferencial de alíquota a ser partilhada em favor deste estado do Espírito Santo, aplicam-se os benefícios fiscais previstos na legislação do Estado de destino (SP), especialmente os artigos 3º, III, e 39, II, do Anexo II, do RICMS/SP?

3. Na hipótese de se entender que existe imposto a ser recolhido, na operação descrita na questão n.º 1, no que tange ao montante a ser recolhido em favor deste estado do Espírito Santo, conforme regras transitórias (Cláusula Décima, II, do Convênio ICMS n.º 93/15; artigo 99, do ADCT da CF/88, com a redação conferida pela EC n.º 87/2015), são aplicáveis os benefícios fiscais veiculados pelo Decreto Estadual n.º 1951-R/2007 (INVEST-ES), especialmente o previsto no artigo 3º, II, de tal decreto?

É o relatório, em apertada síntese.

APRECIAÇÃO

PRELIMINAR

Constatamos a legitimidade requerida no art. 842 do RICMS/ES, bem como o preenchimento dos requisitos insertos no art. 845 do mesmo diploma normativo, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos, e produzirá, assim, os efeitos do art. 848 do RICMS/ES.

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Parecer n.º 069 / 2016

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MÉRITO

A Consulente ao realizar operações de venda de produtos a consumidores finais, localizados no estado de São Paulo se depara com as obrigações estipuladas com a EC n.º 87/2015, que alterou o inciso VII, do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal:

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Posteriormente, com base na EC citada supra, foi sancionada a Lei n.º 10.446/15, alterando a Lei n.º 7.000/01, que passou a ter a seguinte redação:

Art. 3º (...)

(...)

XVI - da realização de operações e de prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado, observado o disposto no § 8º deste artigo.

(...)

§ 8º Na hipótese do inciso XVI do caput deste artigo, caberá ao remetente ou prestador a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual aplicável nas operações ou prestações destinadas a este Estado.

E ainda, ocorreu a regulamentação com a introdução no RICMS dos artigos 534-Z-Z-Z-C a 534-Z-Z-Z-K, por intermédio do Decreto n.º 3.916-R/15.

Os dispositivos legais citados, tanto da Lei n.º 7.000/01 e do RICMS/ES, foram omissos em esclarecer sobre a aplicação da carga tributária interna efetiva, na hipótese das operações sujeitas à inovação advinda da alteração realizada pela EC n.º 87/2015, no caso em que haja previsão, na legislação da unidade da Federação de destino, de carga tributária efetiva menor do que a alíquota.

O estado de São Paulo fez tal previsão com a edição do Decreto n.º 61.744, de 23/12/2015

(http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2015/decreto-61744-23.12.2015.html), assim:

Artigo 56 - No cálculo do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, de que trata o § 5º do artigo 2º, nas hipóteses dos incisos XVII e XVIII do artigo 2º, observar-se-á o seguinte:

I - a alíquota interna a ser utilizada será aquela que corresponda à carga tributária efetiva incidente nas operações e prestações internas destinadas a consumidor final, considerando eventuais isenções e reduções de base de cálculo vigentes; (GRIFEI)

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Vejamos agora que a inovação inerente à destinação da diferença de alíquotas, interestadual e interna, ao estado de destino tem como objetivo estancar prejuízos, ao estado de destino, causados na venda para consumidor final.

Neste sentido, o eminente professor e doutrinador ROQUE ANTÔNIO CARRAZA1 tece comentários:

Estes dispositivos, que tratam de operações e prestações interestaduais, têm em mira preservar a arrecadação dos Estados quando em seus territórios estiverem localizados consumidores finais de bens ou serviços tributáveis por meio de ICMS.

Com efeito, nestes casos, não havendo operações ou prestações subsequentes, suscetíveis de serem tributadas por meio de ICMS, o diferencial de alíquotas acaba funcionando como um verdadeiro instrumento de compensação.

Melhor explicando, com este artifício a Unidade Federativa destinatária do bem ou do serviço acautela suas finanças, já que partilha do ICMS que incidiu alhures, é dizer, fica com a "diferença entre a alíquota interna e interestadual".

Por óbvio, se o estado de São Paulo concede em suas operações internas, determinado benefício, como redução de base de cálculo, é por entender que determinado produto carece de uma carga tributária diferenciada, quer seja pela sua necessidade, ou ainda, importância e mais, não traz prejuízos relevantes na arrecadação do imposto.

Então, a alíquota interna que será aplicada é a que reflete a carga tributária efetiva incidente nas operações internas, devendo ser considerados eventuais benefícios, tais como, por exemplo, a redução da base de cálculo prevista para a cesta básica.

Contrassenso seria que o Espírito Santo gravasse, para o cidadão paulista, o produto com carga tributária efetiva diferente, onerando produto essencial com mais imposto, tendo, inclusive, o Convênio ICMS n.º 153/15 explicitado sobre a aplicação dos benefícios fiscais e da redução de base de cálculo, vejamos:

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS , autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

1 ICMS. Ed. Malheiros. 17ª edição. São Paulo-SP, 2015, p. 567/568.

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E mais, podemos imaginar também, se o entendimento fosse diverso, a esdrúxula hipótese onde o Estado de destino, no caso SP, não exigiria a diferença de alíquota, pela carga tributária efetiva ser igual ou menor que a alíquota interestadual, e o Estado de origem, no caso o ES, reclamaria a partilha, transitória por sinal, que lhe caberia de algo inexistente, em virtude da carga tributária ser igual ou menor.

À guisa de auxílio e maior esclarecimento, vejamos um exemplo prático para o cálculo do diferencial de alíquotas, considerando uma operação com origem no estado do ES para SP, em que o produto (leite em pó - alíquota nominal de 18%) tem, em São Paulo, o benefício de redução na base de cálculo, qual seja carga efetiva de 7%, cujo valor de aquisição da mercadoria tenha sido R$100,00, neste caso (e outros onde haja igualdade de cargas tributárias efetivas) não teremos diferencial de alíquotas a recolher.

Por outro lado, em relação à utilização dos benefícios fiscais previstos no Decreto n.º 1.951- R/2007 inerente à parcela que deve ser partilhada com o ES, o art. 534-Z-Z-Z-K, § 1º, I a III, do RICMS não fez esta previsão, vejamos:

Art. 534-Z-Z-Z-K. Nos exercícios de 2016 a 2018, o imposto devido a título de diferencial de alíquotas, de que trata este Capítulo, deve ser partilhado de conformidade com o disposto na cláusula décima do Convênio ICMS 93/15.

§ 1.º A parcela do imposto de que trata o art. 534-Z-Z-Z-C, III, devida a este Estado nos exercícios de 2016 a 2018, deve ser recolhida em DUA em separado, englobando o total das operações e prestações realizadas no respectivo período de apuração, no prazo estipulado para as operações ou prestações normais da empresa, com o código de receita 386-7, ressalvado o contribuinte que realizar operações ao abrigo:

I - da Lei n.º 2.508, de 1970, que efetuará o recolhimento na forma do art. 168, § 12;

II - do art. 530-L-R-I, que efetuará o recolhimento na forma do § 3.º desse dispositivo; ou

III - do art. 530-L-R-K, que efetuará o recolhimento na forma do § 1.º desse

dispositivo.

Portanto, a parcela referente à partilha destinada transitoriamente ao estado do Espírito Santo, conforme artigo 99, do ADCT da CF/88, com a redação conferida pela EC n.º 87/2015, deverá ser recolhida em DUA em separado, no mesmo prazo estipulado para as operações ou prestações normais da empresa, nos casos em que existir o diferencial de alíquotas.

Respondendo:

1. Nas operações interestaduais, oriundas do estabelecimento da Consulente neste estado do Espírito Santo, que são destinadas ao estado de São Paulo, envolvendo a compra e venda dos produtos "leite em pó" e "composto lácteo" (NCM n.º 0402.2110 e 1901.9090), é devido o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS (art. 155, § 2º, VII e

   
   

   

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   VIII, da CF/88), em favor deste estado do Espírito Santo, em aplicação da proporção de partilha do imposto estabelecida pelas regras transitórias introduzidas pela EC n.º 87/2015 (Cláusula Décima, II, do Convênio ICMS n.º 93/2015; artigo 99, do ADCT, da CF/88, com a redação conferida pela EC n.º 87/2015)?

   
   

   Resposta: Não.

   
   

   

2. Considerando o disposto na Cláusula Sexta, do Convênio ICMS n.º 93/15, nas operações referidas no item anterior, para fins de cálculo da proporção do diferencial de alíquota a ser partilhada em favor deste estado do Espírito Santo, aplicam-se os benefícios fiscais previstos na legislação do Estado de destino (SP), especialmente os artigos 3º, III, e 39, II, do Anexo II, do RICMS/SP?

   
   

   Resposta: Sim, são aplicados os benefícios fiscais, observando a legislação da unidade federada de destino, conforme prevê o art. 534-Z-Z-Z-C, § 8º, do RICMS/ES.

   
   

3. Na hipótese de se entender que existe imposto a ser recolhido, na operação descrita na questão n.º 1, no que tange ao montante a ser recolhido em favor deste estado do Espírito Santo, conforme regras transitórias (Cláusula Décima, II, do Convênio ICMS n.º 93/15; artigo 99, do ADCT da CF/88, com a redação conferida pela EC n.º 87/2015), são aplicáveis os benefícios fiscais veiculados pelo Decreto Estadual n.º 1951-R/2007 (INVEST-ES), especialmente o previsto no artigo 3º, II, de tal decreto?

Resposta: Não. Não serão aplicáveis os citados benefícios, conforme § 1º, do art. 534-Z-Z-Z-K do RICMS.

CONCLUSÃO

Conforme exposto, a alíquota a ser utilizada para fins de cálculo da diferença de alíquotas do ICMS, devida nas operações e prestações de bens e serviços remetidos pela Consulente à consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no estado de São Paulo, é a correspondente à carga tributária específica do produto, prevista na legislação da unidade federada de destino, para as operações internas com a mercadoria em apreciação, conforme dispõe o Convênio ICMS n.º 153/15, não havendo diferença de alíquota no caso trazido à análise.

E a parcela referente à partilha destinada transitoriamente ao estado do Espírito Santo, conforme artigo 99, do ADCT da CF/88, com a redação conferida pela EC n.º 87/2015, deverá ser recolhida em DUA em separado, no mesmo prazo estipulado para as operações ou prestações normais da empresa, pois, não são aplicáveis os benefícios fiscais veiculados

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pelo Decreto Estadual n.º 1951-R/2007 (INVEST-ES); isto, lembrando, somente nas hipóteses onde ocorrer a diferença de alíquotas (cargas tributárias sem redução de base de cálculo ou outro benefício fiscal).

Esta resposta produz os efeitos previstos no art. 848 do RICMS/ES, devendo a Consulente, se for o caso, adotar o entendimento contido neste, dentro do prazo de dez dias, contados de seu recebimento.

É o nosso parecer, o qual submetemos à consideração superior. Vitória, 05 de abril de 2016.

JOÃO ALFREDO FERREIRA REISEN

Auditor Fiscal da Receita Estadual - NF 274851

De acordo, encaminhe-se ao Gerente Tributário. Em / /2016.

ADSON THIAGO OLIVEIRA SILVA

Subgerente de Legislação e Orientação Tributária

Aprovo o Parecer n.º 069 / 2016. Encaminhe-se ao interessado a solução da presente Consulta. Em / /2016.

JOÃO ANTÔNIO NUNES DA SILVA

Gerente Tributário

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