decisão normativa cat 2, de 27-02-2002

(doe de 1º-02-2002)

icms - dispõe sobre a inclusão do preço do serviço de telemarketing no preço das mercadorias (valor da operação) vendidas e na base de cálculo do icms de acordo com o artigo 24, § 1º, da lei nº 6.374/89

o coordenador da administração tributária, no uso das suas atribuições, e tendo em vistao disposto no artigo 522 do regulamento do icms - ricms, aprovado pelo decreto n.º 45.490, de 30-11-00, decide:

1 - fica aprovado o entendimento da consultoria tributária, cujo texto é reproduzido em anexo, que versa sobre a inclusão na base de cálculo do icms ("valor da a operação") do preço do serviço de telemarketing, conforme exige o artigo 24, § 1º, da lei nº 6.374/89.

2 - conseqüentemente, com base no inciso ii do artigo 521 do ricms, ficam reformadas todas as respostas dadas pela consultoria tributária que, tratando do mesmo assunto, concluíram de modo diverso.

3 - esta decisão entra em vigor na data de sua publicação.

"entendimento ct:

1 - a consulente é empresa sem inscrição no cadastro de contribuintes do icms que, segundo informa, "... encarrega-se de representar, divulgar e distribuir mercadorias de outra pessoa jurídica, ou seja, sua atividade consiste em divulgar e distribuir produtos comercializados por terceiros ... através de meio de comunicação específico - televisão - operando o chamado 'telemarketing' ... ".

2 - esmiuça sua atividade descrevendo que "... incumbe-se dos serviços de propaganda, postagem, mala direta, entrega domiciliar das mercadorias e atendimento ao consumidor." ainda segundo o texto da consulta, "... o comerciante dos produtos ... não lhe paga qualquer remuneração pelos serviços; estes são pagos diretamente à consulente pelos consumidores/destinatários, quando da entrega da mercadoria".

3 - participa que "tal procedimento decorre do fato de que a consulente condiciona, para realização do seu trabalho, a concessão, por parte do comerciante, seu representado, para a venda do produto, assumindo, por sua conta e risco, todos os encargos com a divulgação, distribuição e atendimento dos consumidores", que "nessas condições, paga pelos consumidores, encarrega-se também de todos os serviços relacionados com a entrega domiciliar, emitindo documento fiscal no valor desses serviços prestados, enquanto o comerciante/vendedor emite a nota fiscal que lhe competeà venda dos bens", que "... a operação gera a emissão de duas notas fiscais, a saber: a primeira, emitida pelo representado, que é o fornecedor da mercadoria, para acompanhar a saída de seu estabelecimento até o destinatário; a segunda, emitida pela consulente/prestadora do serviço ao destinatário, correspondente aos serviços de retirada do estabelecimento vendedor, para entrega domiciliar, a divulgação da mídia, o atendimento ao consumidor, etc." e que "... entende ... que seu procedimento se enquadra no item 100 da lista de serviços anexa ao decreto-lei n.º 406/68, em sua atual redação, ou seja, na de 'distribuição de bens de terceiros em representação de qualquer natureza' ".

4 - por fim, pergunta se seu procedimento está correto.

5 - para os fins dessa resposta, estamos pressupondo que a consulente não se apresenta ao mercado consumidor como comerciante. quem se apresenta como comerciante, é juridicamente reputado como comerciante, pela figura do "comerciante aparente", segundo a teoria da aparência. ou seja, quando uma empresa, que não é comercial, produz a impressão que comercializa os produtos, é comerciante aparente, e deve-se submeter a todas as conseqüências jurídicas - comerciais, civis, tributárias, etc - de seus atos como se fosse comerciante. estamos pressupondo também que a consulente não realiza prestações de transporte intermunicipal ou interestadual, caso em que deve observar a legislação pertinente prevista no regulamento do icms.

6 - o procedimento descrito nos itens 1 a 3 é incorreto e tem efeitos fiscais que precisam ser corrigidos, pelas razões que passaremos a expor. inicialmente, serão resumidamente assentados alguns aspectos conceituais comerciais relevantes de telemarketing, de representação e de transporte e entrega de mercadorias.

7 - o telemarketing é um poderoso canal de vendas, que utiliza a televisão, o telefone ou outras formas de comunicação para atingir a clientela potencial, pelo qual se apresentam ao potencial consumidor todas as informações necessárias de um produto, entre as quais preço, quantidade, etc., para que ele possa decidir a respeito de uma compra e venda sem ser induzido em erro. o telemarketing é, portanto, uma espécie de marketing, que pode ser feito pela própria empresa ou terceirizado.

8 - pelo instituto da representação comercial, uma empresa dá poderes a um terceiro para atuar em seu nome, realizando um negócio por sua conta ou defendendo seus interesses. entre empresa e representante podem existir diversas formas contratuais: locação de serviços, mandato, comissão ou corretagem. é também possível que a representação comercial se dê sem relação contratual, mas por uma relação societária.

9 - o transporte de bens consiste em levá-los de um lugar a outro, pelos vários meios possíveis. quando o comerciante, num contrato de compra e venda, assume a obrigação de efetuar o transporte, fazendo-o por conta própria ou contratando um transportador, a propriedade do bem vendido não se transmite até que ocorra a tradição efetiva, i.e., o ato de entrega da coisa (transferência da posse) ao comprador, que permanece no patrimônio do vendedor até esse momento. se, ao contrário, é o comprador quem contrata o transporte, a transferência da propriedade ocorre no momento da entrega da coisa ao transportador, incumbido que foi pelo comprador de levar a coisa até ele.

10 - pois bem, dessas três noções básicas acima seguem as conseqüências jurídicas para o caso em análise.

11 - uma vez que, por meio de telemarketing, a consulente oferece ao público mercadorias de terceiros, o consumidor não é e não pode ser parte nesse contrato de propaganda e marketing. seria absurdo admitir o contrário, porque (1) esse contrato visa exatamente a atingir o consumidor, e (2) nenhum interesse lhe acolhe na divulgação de produtos de terceiros. os interesses que motivam o contrato pertencem a empresa comercial e empresa de propaganda e marketing.

12 - nas atividades diárias, a consulente entra em contato com o cliente de seu representado com a obrigação de substitui-loem sua autonomia privada. mas quando se celebra um contrato de compra e venda, suas partes serão a empresa representada e consumidor. a consulente se interpõe apenas para defender os interesses daquele que está sendo substituído nessa relação. o consumidor não tem porque contactar a empresa de telemarketing, se não for para conhecer e adquirir as mercadorias que são vendidas pela empresa que lhes é a proprietária. o fato de tratar com a consulente não significa que deseja contratar com ela, pois ela não tem nada a vender, mas a representar a vendedora, e o consumidor deseja apenas conhecer a mercadoria (pelo que não paga nada) ou comprá-la. a própria exclusividade da representação somente lhe interessa para saber que não poderá adquirir a mercadoria em outro lugar, e os demais termos da contrato de representação possivelmente não lhe dizem respeito jamais.

13 - todo contrato pressupõe uma proposta e uma aceitação. a proposta feita ao consumidor que se interessa pelas mercadorias intermediadas pela consulente incluem, com a venda, o transporte e a entrega. se o consumidor não concordar com as condições de transporte e entrega, não pode, pela situação que o negócio se desenvolve, adquirir a mercadoria pretendida e contratar outra pessoa para fazer o transporte - não tem autonomia para desvincular a compra e venda do transporte, pois o contrato lhe é oferecido sem essa possibilidade - a venda intermediada pela consulente inclui sempre a entrega.

14 - enfim, todo negócio jurídico pode ser analisado de três distintas ópticas: forma, conteúdo e causa, devendo as três análises guardar consistência estrutural, racional e funcional. as causas dos contratos de telemarketing, da representação e do transporte são a viabilização da compra e venda, seus conteúdos são aqueles já expostos. pretender que esses contratos estejam vinculando a consulente - representante do vendedor - e comprador é dar-lhes forma irracional e desviar-lhes as funções, incompatibilizando-lhes as estruturas.

15 - o que se vê do que foi até aqui desenvolvido é que a consulente realiza com sua representante um contrato misto, pois (conforme orlando gomes in "contratos", pág. 103, ed. forense, 1999, 18ª ed.) compõe-se de outros contratos e de prestações típicas de outros contratos, com unidade de causa - a realização de contratos adesivos (já que o consumidor pode apenas consentir na coisa e no preço) de compra e venda entre a representada e consumidores alcançáveis pelo sistema de telemarketing.

16 - o fato de o comerciante dos produtos não fazer diretamente os desembolsos para pagamento dos serviços prestados pela consulente não significa que não seja ele quem a esteja pagando. a consulente, recebe em nome de seu representado o pagamento feito pelos consumidores e retira desse montante seu pagamento porque assim está autorizada a fazer. qualquer pagamento que fosse feito pelo consumidor à consulente seria indevido, sem causa, pois o consumidor apenas se obrigou perante o vendedor, somente consentiu coisa e preço, embora por intermédio da consulente.

17 - portanto, como a consulente presta serviços apenas à empresa vendedora, e não ao consumidor adquirente das mercadorias, como nenhuma relação jurídica existe entre consulente e consumidor, o qual dirige sua vontade apenas para aceitar a coisa e o preço, não há que se falar em prestação de serviço para o consumidor. nenhum contrato é sequer oferecido pela consulente ao consumidor. a transmissão do poder de dispor dos bens que estão sendo entregues se dá de vendedor a comprador, e a posse dos mesmos pela consulente se dá em nome do vendedor.

18 - a consulente, ao adimplir seu contrato com a empresa representada e entregar ao consumidor a mercadoria adquirida, deve entregar nota fiscal, modelo 1 ou 1-a, emitida pela representada, cuja base de cálculo é o total dos valores cobrados. como a nota fiscal em razão dos serviços prestados pela consulente deve ser emitida para o tomador dos serviços, ela não deve ser fornecida ao consumidor.

19 - uma mercadoria somente se transforma em bem de consumo depois de lhe serem integrados ao custo todos os fatores de produção e comercialização que, avaliados economicamente, unificados e somados ao lucro do último empresário que compõe todo o processo econômico, serão oferecidos, todos de uma só vez, pela oferta de uma única coisa e mediante o pagamento de um único preço, ao consumidor final.

20 - o icms recai sobre o total do valor pelo qual um bem de consumo é oferecido ao mercado. e, como a exação se dá nas atividades empresariais, cada etapa da cadeia econômica, tributada ou não pelo icms, que agrega valor a uma mercadoria, acaba por integrar a base de cálculo na operação ou prestação da etapa seguinte.

21. - assim é que o serviço prestado pela consulente, por ser despesa feita pelo vendedor, ao ser contabilmente absorvido pelo vendedor, acaba repercurtindo no icms que ele deverá pagar, nos termos da legislação tributária.

22 - em conseqüência, segundo dispõe a lei n.º 6.374/89 (art. 24, § 1º, itens 1 e 2), o valor total da mercadoria vendida,cobrado pelo vendedor ao adquirente, constitui o "valor da operação", em sua inteireza, revelando a base de cálculo legal do tributo (icms) que deverá formar o valor a ser recolhido aos cofres do estado, de acordo com as normas constantes do regulamento do icms.

23 - finalmente, com relação ao item da lista de serviços anexa ao decreto-lei n.º 406/68 que a consulente executa, cabe ao município dissipar tais dúvidas, relativas que são ao issqn."