SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 03, DE 13 DE MARÇO DE 2023

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 03/2023Processo SEI nº 04034-00000333/2023-05ICMS. Associação sem fins lucrativos constituída em decorrência de obrigação previstaem edital. A distribuição, a título gratuito, de equipamentos para viabilizar aredistribuição de canais de TV e RTV não materializa fato gerador de ICMS, ao passoque a associação não se enquadra como contribuinte de ICMS, nos termos do art. 2º c/c oart. 12 do RICMS/DF.I - Relatório1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em São Paulo/SP, apresentou Consultaabrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobrePrestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação,regulamentado neste território pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997(RICMS/DF).2. Relata o Consulente que é uma Associação formada pelas empresas Claro S.A,Telefônica S.A e TIM S.A, conjuntamente denominadas “empresas vencedoras” doleilão 5G, atuando com o CNAE 94.99-5-00 – “Atividades associativas nãoespecificadas anteriormente”.3. Narra que a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel5G referente às radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz. Comoatualmente essas faixas estão ocupadas por serviços de radiofusão, informa que, segundo o Edital deLicitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, as obrigações das empresas vencedoras incluem oressarcimento do custo de redistribuição de canais de TV e RTV, atividade conhecida como “limpezade faixa”, sendo necessária a constituição de uma pessoa jurídica para tanto. Nesse sentido, foi criada aEAF - ASSOCIAÇÃO ADMINISTRADORA DA FAIXA DE 3,5 GHZ, na forma de associaçãosem fins lucrativos.4. Assim, em linhas gerais, indica que as empresas vencedoras são responsáveispelo ônus financeiro da migração da recepção do sinal de televisão aberta por meiode antenas parabólicas na banda C satelital para a Banda Ku, o que inclui adistribuição gratuita de kits da banda Ku para os usuários.5. Comunica que, na primeira fase da operação, cabe a EAF a entrega dosequipamentos às famílias cadastradas nos programas sociais do Governo Federallocalizadas nas capitais brasileiras. Para tal fim, identificoufabricantes/vendedores desses equipamentos em diversos estados brasileiros.6. Aduz que contará com um Centro de Distribuição, o qual será responsável pelorecebimento e estocagem dos equipamentos adquiridos em operaçõesinterestaduais que posteriormente serão encaminhados aos beneficiários, medianterecibo (termo de declaração de envio de mercadoria).7. Ciente da Emenda Constitucional nº 87/2015, entende não ser contribuinte deICMS, argumentando que a aquisição de equipamentos para distribuição a títulogratuito, em cumprimento de cláusula prevista em Edital de Licitação, nãoconfigura operação de circulação de mercadoria. Isso porque não há ato ounegócio oneroso e os equipamentos não se caracterizam como mercadoria.8. Transcreve trechos de esclarecimentos proferidos por outras UnidadesFederativas na ocasião da distribuição do 4G no Brasil juntamente commanifestações de São Paulo e da Bahia acerca da operação atual da EAF.9. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:a. É correto afirmar que, as operações de distribuição a título gratuito de produtosmencionados acima, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora daincidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como nãocontribuinte do ICMS?b. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia,está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dosequipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizadaunicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo – termo de termode declaração de envio de mercadoria)?c. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia,está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a EscrituraçãoFiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), ea emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?e. Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do estado), comoproceder?II - Análise10. De início, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamentevinculada à legislação tributária.11. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal -GEPRO, subordinada ao Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal -CEMPRO, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (DocumentoSEI nº 104225408). Todavia, tendo-se em conta o início da fase de análise domérito da matéria arguida, cabe à Gerência de Esclarecimento de Normas(GEESC) a análise da (in)admissibilidade da Consulta Tributária, mormente ematenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011,cuja análise não cabe àquele órgão.12. A matéria envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência deEsclarecimento de Normas, desta Subsecretaria, quanto à existência de fatogerador de ICMS e à caracterização do Consulente como contribuinte ou não deICMS nas operações que pratica, bem como quanto ao cumprimento dos deveresinstrumentais correlatos.13. O Consulente relata ser entidade autônoma, desvinculada das empresas que oconstituíram, se apresentando na forma de associação sem fins lucrativos. Emborana inicial faça menção a diversas obrigações que lhe foram atribuídas pelo editalde licitação pública, não apresentou o Estatuto Social com a indicação de seuobjeto social. Em todo caso, considerando as atribuições da EAF previstas noedital e as indagações feitas, ressalta-se que a presente resposta está adstrita àatividade de distribuição gratuita dos denominados “kits da banda Ku”, no âmbitoda redistribuição dos canais de TV e RTV (limpeza de faixa).14. O art. 12 do RICMS/DF assim define o contribuinte de ICMS:Art. 12. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, comhabitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulaçãode mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ede comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Lei nº1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 22).§ 1º É também contribuinte:I - a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:a) importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja sua finalidadeb) seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciadono exteriorc) adquira, em licitação pública, mercadoria ou bem importados do exterior,apreendidos ou abandonadosd) adquira energia elétrica ou petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidose gasosos dele derivados, oriundos de outra unidade federada, quando não destinados àcomercialização ou à industrializaçãoe) na condição de arrendadora, realize operação de arrendamento mercantilII - o remetente ou prestador localizado em outra unidade federada nas operações eprestações interestaduais com bens ou serviços de que trata o art. 48, II, em relação àdiferença referida no citado artigo.§ 2º A condição de contribuinte independe de encontrar-se a pessoa regularmenteconstituída ou estabelecida, inclusive para os efeitos do art. 20, bastando que configureunidade econômica que pratique as operações ou prestações definidas nesteRegulamento como fatos geradores do imposto (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de1996, art. 22, § 2º).15. A despeito das hipóteses previstas no inciso I do § 1º que não se relacionam àsituação em análise, observa-se que a presença do intuito comercial é condição para osurgimento da figura do contribuinte de ICMS, na circulação de mercadorias.16. A distribuição dos kits banda Ku, que permitem a migração da recepção do sinal detelevisão aberta, ocorre de forma gratuita por associação sem fins lucrativos, a fim depropiciar a limpeza de faixa necessária para a prestação dos serviços licitados pelasempresas que a constituíram, em adimplência à cláusula editalícia. Diante dessecontexto, tem-se que a aquisição e a entrega desses equipamentos não configuramprática comercial, que pressupõe a finalidade de obtenção de lucro, pelo que se denotaque essas operações, por si só, não caracterizam o Consulente como contribuinte.17. No mesmo sentido, para fins de incidência de ICMS, a movimentação dos kitsbanda Ku, na saída dos Centros de Distribuição até as residências das famíliasbeneficiárias, não se alinha à noção de “circulação de mercadoria” contida noRICMS/DF, abaixo transcrito:Art. 2º O imposto incide sobre (Lei nº 1.254/1996 , art. 2º ):I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento dealimentação e bebidas em qualquer estabelecimento, incluídos os serviços prestados;(...)18. É cediço que a classificação de uma operação como de circulação de mercadoriatraz como critério o efetivo ato de mercancia, inserido no contexto da realização denegócios jurídicos, com a transferência de titularidade do bem.19. No dizer de Ataliba e Cleber Giardino, citados por José Eduardo Soares de Melo, acirculação que qualifica as operações tributadas pelo ICMS significa, para o Direito,mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitosjurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria à circunstânciade alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seuproprietário (disponibilidade jurídica) (ICMS: Teoria e Prática. 10. Ed. Dialética. p.14).20. Embora possam deter a posse temporária de alguns equipamentos provedores de“Limpeza de Faixa”, os usuários não lhes têm poder de disposição, que se resolve napessoa do Consulente, evidenciando que não há troca de titularidade. Ao mesmotempo, a entrega desses equipamentos não manifesta cunho mercantil, ante a ausênciade transação comercial. Por tais razões, constata-se a inexistência de circulação demercadoria que suscite a incidência do ICMS.21. Por sua vez, cabe acrescentar que as aquisições interestaduais dos kits defabricantes/revendedores, a serem recebidos e estocados nos Centros deDistribuição, se submetem às disposições da Emenda Constitucional nº 87/2015,atraindo o recolhimento de ICMS à Unidade Federativa destinatária, pelodiferencial de alíquota. Nesse caso, o Consulente é consumidor final, nãocontribuinte, contanto que não desenvolva outras atividades aptas a qualificá-locomo contribuinte.22. Sobre o tema, recomenda-se a leitura da Solução de Consulta nº 16 de 21/20/2016,publicada no DODF em 07/11/2016 na ocasião da distribuição de equipamentos para aimplantação da tecnologia 4G, cuja ementa abaixo se reproduz:ICMS. Associação civil sem fins lucrativos, constituída por pessoas jurídicas autorizadas àprestação de Serviço Móvel Pessoal - SMP e vencedoras de licitação agenciada por órgão federale regulador do setor de comunicações. A distribuição pela Associação, a título gratuito, deequipamentos que atenuam ou eliminam interferências prejudiciais aos sinais de TV e RTV,plenamente dissociada da prestação de qualquer serviço de comunicação não materializa fatogerador do imposto. Por outro lado, os atos de importar esses equipamentos ou posteriormentevendê-los, como sucata ou saída do ativo permanente antes de decorridos doze meses de suaaquisição, atraem, induvidosamente, a incidência do ICMS, hipótese que coloca quem os praticacomo contribuinte do imposto, sujeito, pois, às imposições da legislação tributária de regência.23. Diante disso, tem-se que a realização de operações de distribuição dos kits dabanda Ku (aquisição e entrega), em vista de obrigação inserta em edital, por si só, nãotem o condão de designar o Consulente como contribuinte de ICMS, ao passo que aentrega desses equipamentos às residências beneficiárias está fora do campo deincidência do imposto.24. Por fim, salienta-se que as indagações do Consulente afetas às obrigações instrumentaisno trânsito dos equipamentos no Distrito Federal não configuram dúvidasobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária, fugindo das atribuiçõesinstitucionais desse órgão consultivo. Nesse sentido, recomenda-se ao Consulente acessar apágina eletrônica desta Subsecretaria de Receita, no endereço eletrônicohttps://www.receita.fazenda.df.gov.br/, dirigindo-se ao link “Atendimento Virtual”, parainteragir com o setor competente que irá orientá-lo a respeito dessas questões de naturezaprocedimental e de eventuais obrigações acessórias a serem observadas.III – Conclusão25. Em atenção às indagações apresentadas pelo Consulente, informa-se que:(a) Não incide ICMS na entrega de kits de recepção da banda Ku, a título gratuito, afamílias beneficiadas residentes no Distrito Federal, em cumprimento a obrigação editalícia,ao passo que o Consulente não se caracteriza como contribuinte de ICMS.(b) Sim. Dada a ausência de fato gerador de ICMS, o Consulente está desobrigado a emitirnota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega de kits de recepção da banda Ku aos beneficiáriosdos programas sociais residentes no Distrito Federal, podendo fazê-la com base emdocumentos internos.(c) Sim. Dada a ausência de fato gerador de ICMS, o Consulente está desobrigado aopreenchimento da Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e da Guia deInformação e Apuração (GIA), bem como à emissão de GNRE (Guia Nacional deRecolhimento de Tributos Estaduais) na distribuição de kits de recepção da banda Ku aosbeneficiários dos programas sociais residentes no Distrito Federal, fato que não afasta aobservância a eventuais outras obrigações acessórias que tenham suporte normativopróprio.(e) Prejudicada. Vide item 24.A presente Consulta é eficaz, nos termos do disposto art. 80 do Decreto n.º 33.269, de 18 deoutubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal – RPAF), aplicando-se aesta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.À consideração superior;Brasília/DF, 13 de março de 2023./LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZAAuditora Fiscal da Receita do DFMatr. 280.401-8De acordo.Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.Brasília/DF, 13 de março de 2023ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHOGerência de Esclarecimento de NormasGerenteAprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea “d” do inciso VIdo art. 1º da Ordem de Serviço SUREC n.º 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial doDistrito Federal n.º 124, de 5 de julho de 2022, página 4).A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito emjulgado.Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demaissujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas aopresente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração nalegislação superveniente.Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário deEstado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conformedispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 deoutubro de 2011.Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565,de 25 de junho de 2014.Brasília/DF, 13 de março de 2023DAVLINE BRAVIN SILVACoordenação de TributaçãoCoordenadora