PORTARIA SUBG-CTF Nº 2, DE 04 DE JULHO DE 2024

Regulamenta a Resolução PGE nº 14, de 7 de maio de 2018, que dispõe sobre a interposição de recursos junto ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal – “lógica reversa”.

O Subprocurador Geral do Contencioso Tributário-Fiscal, no uso de suas atribuições legais;

CONSIDERANDO os termos do art. 20, I da Lei Complementar nº 1.270, de 25 de agosto de 2015;

CONSIDERANDO o disposto no artigo 1º, parágrafo único, da Resolução PGE nº 14, de 7 de maio de 2018;

CONSIDERANDO a necessidade de atualização das hipóteses de interposição obrigatória de recursos especiais e extraordinários, de acordo com a evolução da jurisprudência dos Tribunais Superiores,

RESOLVE:

Artigo 1º - Deverá ser interposto recurso perante os Tribunais Superiores em face de acórdão total ou parcialmente desfavorável ao Estado proferido nas ações sob acompanhamento especial, nos termos do artigo 17 das Rotinas do Contencioso Tributário-Fiscal - Resolução PGE nº 44, de 29 de novembro de 2019, bem como nas ações consideradas relevantes, nos termos do artigo 3º, §2º da Portaria SubG-CTF nº 12, de 1º de agosto de 2022, e do artigo 5º da Ordem de Serviço SubG-CTF nº 4, de 12 de agosto de 2022.

Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica às situações expressamente tratadas por orientações normativas da Subprocuradoria Geral do Contencioso Tributário-Fiscal, bem como aos casos em que o Supremo Tribunal Federal já tiver reconhecido a inexistência de repercussão geral.

Artigo 2º - Deverá ser interposto recurso perante os Tribunais Superiores, ainda que não se trate de ação sob acompanhamento especial ou considerada relevante, nas hipóteses de acórdãos que:

I - contrariem jurisprudência favorável ao Estado, sedimentada em recursos extraordinários julgados com repercussão geral, recursos especiais repetitivos, súmulas, incidentes de resolução de demandas repetitivas, incidentes de assunção de competência, julgamentos em controle abstrato de constitucionalidade, dentre outros.

II - que versem sobre questões jurídicas novas, assim entendidas aquelas que não contam com jurisprudência ou precedente sedimentado em reiterada jurisprudência dos tribunais superiores.

Parágrafo único - Sempre que surgir questão jurídica nova, o Procurador oficiante deverá comunicar previamente a interposição de recursos especial ou extraordinário para a respectiva Coordenação, de forma a viabilizar eventual inclusão de hipótese de recorribilidade obrigatória, nos termos do artigo 3º desta portaria.

Artigo 3º - Deverá ser interposto recurso perante os Tribunais Superiores, além das situações previstas nos artigos 1º e 2º desta Portaria, nas hipóteses de acórdãos desfavoráveis ao Estado que expressem os seguintes entendimentos:

I - ICMS infrações e penalidades: aplicação equivocada do artigo 85 - B, da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, com a redação dada pela Lei nº 16.497, de 18 de julho de 2017, admitindo, indevidamente, a confissão em caso de dívida inscrita;

II - ICMS sobre operações de importação efetuadas por não contribuintes (conceito de fluxo de positivação): dispensa de recolhimento com base na invalidade do artigo 2º, inciso IV, da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, com redação dada pela Lei nº 11.001, de 21 de dezembro de 2001, por ausência de lei complementar (Temas nº 171 e 1094 do STF);

III - ICMS sobre serviços de comunicação (internet, publicidade, publicidade na internet, telefonia fixa ou móvel, streaming):

a) afirmação de que tais serviços não se enquadram nas hipóteses de incidência do imposto;

b) exclusão da base de cálculo respectiva de quaisquer valores pagos pelo consumidor do serviço;

c) alteração de alíquotas (seletividade): acórdão em desacordo com o Tema nº 745 do STF;

d) afirmação de que não há incidência do imposto em caso de inadimplência absoluta do consumidor do serviço (Tema nº 705 do STF - RE 1.003.758);

IV - ICMS sobre energia elétrica:

a) alteração de alíquotas (seletividade): acórdão em desacordo com o Tema nº 745 do STF;

b) acórdão em desacordo com o julgamento do Tema nº 986 do STJ;

c) exclusão da incidência respectiva de quaisquer valores pagos pelo consumidor, tais como encargos setoriais, bandeira tarifária, PIS/COFINS, furtos, perdas comerciais, dentre outros;

V - ICMS sobre combustíveis:

a) exclusão da incidência do ICMS, no regime da substituição tributária, em hipótese estabelecida no Convênio ICMS nº 110/2007;

b) manutenção dos créditos relativos às operações internas anteriores à operação interestadual com combustíveis derivados de petróleo imune ao imposto devido ao estado de origem (Tema nº 1258 do STF - RE 1.362.742);

c) manutenção dos créditos quando aplicada a técnica de diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) ou biodiesel para o momento da saída das distribuidoras (Tema nº 694 do STF - RE 781.926);

VI - ICMS sobre mercadorias digitais: acórdãos em desacordo com a modulação dos efeitos dos julgamentos das ADIs 1945, 5576 e 5659;

VII - ICMS Substituição Tributária: repetição de indébito sem prévio procedimento administrativo para comprovação da existência dos créditos, nos termos do artigo 66-B, §1º, da Lei 6.374, de 1º de março de 1989 (Tema nº 201 do STF e ADI nº 2777);

VIII - ICMS sobre operações com embalagens, etiquetas, rótulos, fornecimento de cartões com “chips” eletrônicos, dentre outros: incidência de ISSQN no lugar de ICMS;

IX - ICMS “guerra fiscal” (exceto Zona Franca de Manaus - ADPF nº 1004):

a) invalidação de lançamentos de ofício definitivamente constituídos (glosa de créditos), mesmo para benefícios convalidados;

b) invalidação de lançamentos de ofício para benefícios não convalidados nos termos da Lei complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017;

c) validação de benefícios inconstitucionais concedidos após o prazo da Lei complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017;

d) validação de creditamento na entrada de mercadorias ou insumos utilizados em posteriores saídas para Áreas de Livre Comércio;

e) declaração de ilegitimidade de diferimento do ICMS em razão da inexistência de autorização em Convênio CONFAZ;

f) invalidação de benefício fiscal, autorizado pelo CONFAZ, concedido por Decreto até a vigência da Lei nº 17.293, de 15 de outubro de 2020, ou por Decreto-legislativo após a vigência da referida legislação;

X - ICMS obrigações acessórias: afastamento do cumprimento em casos de operações imunes;

XI - ICMS creditamento indevido (decadência): não adoção do disposto no artigo 173, I do CTN nos casos em que demonstrado dolo, fraude ou simulação do contribuinte;

XII - ICMS DIFAL - acórdãos desfavoráveis:

a) em desacordo com a modulação do Tema nº 1093 do STF (RE 1.287.019 - consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto do remetente);

b) em desacordo com o Tema nº 517 do STF (RE 970.821 - sociedade empresária aderente ao Simples Nacional);

c) em desacordo com os julgamentos das ADIs nº 7066, 7070 e 7078;

d) em desacordo com o Tema nº 1266 do STF - RE 1.426.271;

XIII - ICMS - parcelamentos incentivados: acórdãos que afastam ou substituem por SELIC os acréscimos financeiros fixados em Convênio CONFAZ;

XIV - ICMS - deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte - acórdão em desacordo com o julgamento da ADC nº 49 e a respectiva modulação;

XV - ICMS - incidência sobre medicamentos preparados por farmácia de manipulação e ofertados aos consumidores em prateleira (Tema nº 379 do STF - RE 605.552);

XVI - ICMS - incidência sobre venda de veículos de locadoras com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora (Tema nº 1012 do STF - RE 1.025.986);

XVII - ICMS - incidência sobre produtos dados em bonificação sob condição (distinção com o Tema nº 144 do STJ - REsp 1.111.156);

XVIII - ICMS - encargos sobre o crédito acumulado: incidência antes do prazo de 120 (cento e vinte) dias ou repetição fora do regime de precatórios;

XIX - ICMS exportação:

a) aproveitamento de créditos decorrentes da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação (Tema nº 633 do STF - RE 704.815);

b) aproveitamento de créditos decorrentes de aquisições de bens destinados ao ativo fixo da empresa nas operações de exportação (Tema nº 619 do STF - RE 662.976);

c) reconhecimento de isenção de serviço de transporte estadual destinado a exportação (Súmula nº 649 do STJ);

XX - ICMS - aproveitamento de créditos de ICMS nas operações com diferimento do pagamento do tributo (Tema nº 694 do STF - RE 781.926);

XXI - ICMS - cobrança antecipada nas operações interestaduais destinadas a contribuinte paulista (arts. 60 e 61 da Lei Estadual nº 6.374, de 1º de março de 1989 – distinção com o Tema nº 456 do STF - RE 598.677);

XXII - Multas tributárias:

a) acórdão que afasta a atualização nos termos do art. 85, §9º, c.c. art. 96 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989;

b) acórdão que determina a redução dos patamares previstos na legislação estadual (ICMS, ITCMD e IPVA - Temas nº 214, 487, 863 e 1195 do STF);

XXIII - ITCMD - acórdãos em desacordo com a modulação do Tema nº 825 do STF (RE 851.108);

XXIV - ITCMD - acórdãos que afastam expressamente a possibilidade de instauração do procedimento administrativo de arbitramento (artigo 148 do Código Tributário Nacional);

XXV - ITCMD - fixação de prazo inicial para decadência em data diversa da homologação da partilha para os casos de inventário;

XXVI - ITCMD - acórdãos em desacordo com o Tema nº 1048 do STJ - REsp nº 1.841.798: termo inicial para decadência para os casos de doação não oportunamente declarada pelo contribuinte ao fisco estadual;

XXVII - IPVA locadoras - não reconhecimento da incidência do imposto de propriedade de locadora, quando o veículo for licenciado em outro estado (Tema nº 1198 do STF - ARE 1.357.421);

XXVIII - IPVA - afastamento da responsabilidade solidária atribuída ao alienante de veículo quando não houver comprovação da comunicação da venda (Tema nº 1118 do STJ - REsp nº 1.881.788);

XXIX - Repetição de indébito: aplicação de juros anteriormente ao trânsito em julgado, em desrespeito ao artigo 167, parágrafo único, do CTN;

XXX - Repetição de indébito: correção monetária do desembolso até o trânsito em julgado com aplicação de índices diversos daqueles constantes das tabelas práticas do TJSP;

XXXI - Repetição de indébito: observância do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema nº 1191 do STJ - REsp nº 2.034.975);

XXXII - Precatórios: expedição de precatório complementar;

XXXIII - Execução Fiscal: cancelamento da CDA em caso de substituição do devedor, por fusão ou incorporação da devedora, aplicando incorretamente a Súmula nº 392 do STJ;

XXXIV - Execução Fiscal: não acolhimento de redirecionamento em relação aos sócios para débitos superiores a 100.000 UFESPs;

XXXV - Execução Fiscal: condenação ao pagamento de honorários advocatícios em caso de reconhecimento de prescrição intercorrente após pedido de desarquivamento pelo contribuinte;

XXXVI - Execução Fiscal: determinação de prosseguimento do feito em Comarca fora do Estado de São Paulo (Tema nº 1204 do STF - ARE 1.327.576);

XXXVII - Danos morais: fixação de indenização em valor superior a 10.000 UFESPs;

XXXVIII - Honorários advocatícios:

a) fixação de honorários advocatícios em favor do Estado em valor ínfimo ou desproporcional em relação ao valor da causa, aplicando-se a equidade em desacordo com o artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º do CPC (Tema nº 1076 do STJ);

b)  fixação de honorários advocatícios contra o Estado de acordo com o artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º do CPC que resulte em condenação superior a 10.000 UFESPs (Tema nº 1255 do STF - RE nº 1.412.069 e Tema nº 1265 do STJ);

 c)  fixação de honorários advocatícios contra o Estado em desacordo com o artigo 85, §§ 2º, 3º e 5º do CPC que resulte em condenação superior a 10.000 UFESPs.

Artigo 4º - As hipóteses de interposição obrigatória de recursos referidas nesta portaria serão constantemente atualizadas e explicitadas em documento próprio arquivado no portal e no sharepoint do Contencioso Tributário-Fiscal.

Artigo 5º - Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se a Portaria SubG-CTF nº 17, de 21 de novembro de 2022.