PARECER CECON Nº 03026/2021

PARECER CECON Nº 00003026/2021DATA: 27/01/2021EMENTA: ICMS. Operações internas. EnergiaElétrica. Esclarecimentos acerca da incidência dopercentual referente ao Fundo Estadual deCombate à Pobreza (FECOP). Aplicação doDecreto n.º 33.327/2019.DO RELATOA Consulta versa acerca da incidência do adicional de 2% do Fundo Estadual de Combateà Pobreza – FECOP, nas operações internas de venda de energia elétrica entre a geradora ea distribuidora.Aduz que o art. 2º, inciso I, alínea “f”, da Lei Complementar 37/2003, previa a incidênciado FECOP sobre todas as operações de energia elétrica e, no parágrafo 3º do mesmodispositivo legal havia a previsão de que o FECOP poderia incidir somente nas operaçõesdestinadas ao consumidor final ou na modalidade de substituição tributária.Com base nessa regra, a Consulente informa que sempre declarou e recolheu o FECOP naoperação de venda de energia elétrica entre a geradora e a distribuidora.Ocorre que, em outubro de 2019, com a publicação do Decreto 33.327/2019 (com vigênciaa partir de fevereiro de 2020), foi revogado o Decreto 31.894/2016. Nesse caso, alegislação sobre o tema passou a prever que o FECOP “incidirá somente nas operaçõesdestinadas ao consumidor final, ou por ocasião da cobrança do ICMS sob o regime desubstituição tributária”A Consulente, entende que, a partir da publicação do ato normativo acima transcrito, nasDocumento assinado digitalmente conforme MP N° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP Brasil. A autenticidade deste documento poderá ser verificada em:www2.sefaz.ce.gov.br/ConsultaDoc/ utilizando o código: AED64DF036E14FE6B7D12FA4DE1E8148operações com as distribuidoras de energia elétrica, deixou de atender os dois requisitosexigidos na legislação para o recolhimento da FECOP: (i) não comercializa energiaelétrica com consumidor final; e (ii) não está sujeita à cobrança de ICMS sob o regime desubstituição tributária.Assim, com a publicação do Decreto n.º 33.327/2019 (com vigência a partir de fevereirode 2020), a Consulente formula a presente consulta para que seja esclarecido se o FECOP,a partir de fevereiro de 2020, deixou de ser exigido nas operações internas de venda deenergia elétrica entre a geradora e a distribuidora e, caso esse não seja o entendimento, quesejam fornecidos os dispositivos legais para embasar a cobrança do FECOP na operaçãointerna de venda de energia elétrica entre a geradora e a distribuidora.É a síntese do necessário.DO PARECERO processo foi analisado pela Célula de Gestão de Macrossegmentos Econômicos(CEMAS) que, por meio do Núcleo Setorial de Comunicação e Energia Elétrica, queprestou Informação Fiscal, da forma a seguir transcrita:“...Para finalizar essa parte da análise do pedido de Consulta, trazemos as trêsperguntas formuladas pelo contribuinte, já com as respostas:"A Consulente, a partir da publicação do Decreto 33.327/2019, nasoperações com as distribuidoras de energia elétrica, deixou de atender osdois requisitos exigidos na legislação para o recolhimento da FECOP: (i)não comercializa energia elétrica com consumidor final; e (ii) não estásujeita a cobrança de ICMS sob o regime de substituição tributária “Resposta: o contribuinte não deixou de atender os requisitos pararecolhimento do adicional de 2 pontos percentuais de FECOP nas vendaspara distribuidora de energia elétrica. Na verdade, nunca deveria tê-lo feito,uma vez que nessa operação o consumidor final é o contribuinte de fato, oque arca com a conta de energia, e tem como contribuinte de direito adistribuidora que tem a obrigação de cobrá-lo com a carga tributária de27% e repassar os valores arrecadados para o estado em DAE separadosDocumento assinado digitalmente conforme MP N° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP Brasil. A autenticidade deste documento poderá ser verificada em:www2.sefaz.ce.gov.br/ConsultaDoc/ utilizando o código: AED64DF036E14FE6B7D12FA4DE1E8148(ICMS, FECOP).Obviamente que se a empresa vender para consumidor livre, sediado noestado do Ceará, deverá reter a carga tributária de 27%, porque, nessecaso, não haverá operação subsequente, pois se trata de venda paraconsumidor final."Assim, com a publicação do Decreto 33.327/2019 (com vigência a partir defevereiro de 2020), a Consulente formula a presente consulta para que sejaesclarecida por essa D. Secretaria da Fazenda se o FECOP, a partir defevereiro de 2020, deixou de ser exigido nas operações internas de venda deenergia elétrica entre a geradora e a distribuidora."Resposta: conforme explicado na pergunta anterior, o contribuinte não deve,ou melhor, nunca deveria ter incluído o FECOP nas vendas de energiaelétrica para distribuidora de energia elétrica."Caso esse não seja o entendimento dessa D. Secretaria da Fazenda, aConsulente espera que sejam fornecidos os dispositivos legais para embasara cobrança do FECOP na operação interna de venda de energia elétricaentre a geradora e a distribuidora."Resposta: A Célula de Gestão Fiscal dos Macrosseguimentos Econômicos -CEMAS entende que os dispositivos infralegais que foram publicadosposteriormente a Lei Complementar 37/2003 não a contradizem e que oadicional de 2 pontos percentuais relativos ao FECOP só devem seradicionados à alíquota de ICMS nas operações destinadas ao consumidorfinal.Da conclusão:Portanto, nas operações internas de venda de energia elétrica da consulentepara a distribuidora não se deve somar os dois pontos percentuais referenteao FECOP uma vez que, segundo a Lei Complementar 37/2003, esseadicional só é cabível nas operações de venda ao consumidor final.”Observe-se, por conseguinte, que a CEMAS, órgão competente para o aprofundamento daDocumento assinado digitalmente conforme MP N° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP Brasil. A autenticidade deste documento poderá ser verificada em:www2.sefaz.ce.gov.br/ConsultaDoc/ utilizando o código: AED64DF036E14FE6B7D12FA4DE1E8148matéria, se mostrou inequívoca em sua manifestação, pela incidência do adicional relativoao FECOP apenas em operações de venda de energia elétrica destinada a consumidor final.Numa interpretação finalística e sistemática da legislação pertinente, chega-se à conclusãoque os Decretos n.ºs 31.894/2016 e 33.327/2019 não alteraram a interpretação do §3º doart. 2º da Lei Complementar n.º 37/2003.De fato, uma vez que a locução verbal "poderá ser realizado" presente no art. 2º da LeiComplementar n.º 37/2003, é seguida do advérbio "somente", se mostra muito claro que osdois pontos percentuais do FECOP só incidirão, desde sempre, nas operações destinadasao consumo final, senão veja-se, in verbis:“Art. 2.º Compõem o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP:I – a parcela do produto da arrecadação correspondente ao adicional de 2(dois) pontos percentuais nas alíquotas previstas no art.44 da Lei nº12.670, de27 de dezembro de 1996, do Imposto sobre Operações relativas à Circulaçãode Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual eIntermunicipal e de Comunicação – ICMS, ou do imposto que vier a substituílo,incidentes sobre os produtos e serviços abaixo especificados:...f) energia elétrica;...§ 3.º O cálculo do ICMS com base na aplicação da alíquota adicionada dedois pontos percentuais, de que trata o inciso I deste artigo, poderá serrealizado somente nas operações destinadas ao consumo final, ou porocasião da cobrança do ICMS sob a modalidade da substituição tributária,conforme definido em regulamento.” (grifo nosso)DA CONCLUSÃODito isto, entende-se que a incidência do adicional referente ao FECOP ocorre apenas naoperação final, ou seja, na venda de energia elétrica para consumidor final, ficando oconsulente desobrigado a reter e recolher quando da venda para a distribuidora nasDocumento assinado digitalmente conforme MP N° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP Brasil. A autenticidade deste documento poderá ser verificada em:www2.sefaz.ce.gov.br/ConsultaDoc/ utilizando o código: AED64DF036E14FE6B7D12FA4DE1E8148operações dentro do Estado do Ceará.NOTA: O Parecer foi produzido originalmente em 14/09/2020 e atualizado em21/07/2022. Ademais, deve-se observar que a alínea “f”, inciso I, art. 2º da LeiComplementar 37/2003 fica revogada pelo art. 1.º da Lei Complementar n.º 287, de 2022(DOE 12/07/2022), produzindo efeitos a partir de 1.º de janeiro de 2024.Documento assinado digitalmente conforme MP N° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP Brasil. A autenticidade deste documento poderá ser verificada em:www2.sefaz.ce.gov.br/ConsultaDoc/ utilizando o código: AED64DF036E14FE6B7D12FA4DE1E8148Documento assinado digitalmente conforme MP N° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP Brasil. A autenticidade deste documento poderá ser verificada em:www2.sefaz.ce.gov.br/ConsultaDoc/ utilizando o código: AED64DF036E14FE6B7D12FA4DE1E8148<style>@font-face { font-family: "Cambria Math"; } @font-face { font-family: Calibri; } p.tablepocp, li.tablepocp, div.tablepocp { margin: 0cm; font-size: 8pt; font-family: Arial, sans-serif; } span.tablepocpChar { font-family: Arial, sans-serif; } .MsoChpDefault { font-size: 10pt; font-family: Calibri, sans-serif; } @page WordSection1 { size: 269.35pt 792pt; margin: 0cm; } div.WordSection1 { page: WordSection1; } body{word-wrap:break-word}</style>