1. A Consulente, que exerce a atividade principal de extração de outros minerais não-metálicos não especificados anteriormente (CNAE 08.99-1/99), cita o artigo 38 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), e indaga:

 

1.1. se ao fazer remessa em bonificação de seus produtos, a operação poderá ser feita seguindo os valores estabelecidos pela Portaria CAT 109/2018. Acrescenta que tais bonificações poderão ser realizadas tanto para consumidor final quanto para um terceiro que poderá vir a comercializar o produto bonificado;

 

2. Inicialmente, tendo em vista que para a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000), informamos que a presente resposta abordará, no caso das operações sujeitas ao regime de substituição tributária, apenas a hipótese de operações internas.

 

2.1. Ademais, informamos que a Portaria CAT 89/2019 (vigente até 31/12/2020) é a portaria que trata da divulgação de valores atualizados para base de cálculo da substituição tributária de água mineral e natural, conforme pesquisas elaboradas pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE.

 

2.2. A Portaria CAT 109/2018, citada pela Consulente, foi revogada desde 01/07/2019 pela Portaria CAT 34/2019 (também já revogada), de modo que se a Consulente está realizando suas operações e recolhendo o ICMS devido por substituição tributária com base nos valores estipulados pela portaria revogada, deverá procurar o posto fiscal ao qual se vinculam suas atividades para apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), e solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis a sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55 do Decreto n.º 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, relativamente ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias.

 

2.3. Compete à Consulente o acompanhamento das sucessivas alterações da legislação do imposto, o que recomendamos que seja realizado com a devida frequência para evitar a utilização de valores desatualizados na formação da base de cálculo do imposto a ser recolhido em suas operações.

 

3. Isso posto, convém também apresentar alguns esclarecimentos preliminares quanto à natureza da operação de remessa de mercadorias em bonificação. Nos termos da Decisão Normativa CAT-04/2000, ela consiste no produto enviado a título gratuito, ou seja, uma concessão de vantagem dada ao comprador pelo vendedor mediante entrega de quantidade maior de produtos do que aquela estipulada, não se confundindo com o desconto (abatimento na forma de dinheiro).

 

4. Esclarecemos que o desconto concedido mediante a remessa de produtos em quantidade maior do que aquela adquirida inicialmente pelo cliente deve ser tratado como remessa em bonificação, mesmo que os produtos sejam remetidos incondicionalmente (observe-se que, de acordo com o item 1 do § 1º do artigo 37, inclui-se na base de cálculo o valor das mercadorias dadas em bonificação).

 

5. Sendo assim, em relação às mercadorias enviadas a título de bonificação, conforme disposto na referida Decisão Normativa CAT-04/2000 e no item 1 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, seus valores não poderão ser excluídos da base de cálculo do ICMS e da base de cálculo do ICMS a ser retido por substituição tributária, ou seja, o imposto incide normalmente sobre as mercadorias bonificadas.

 

6. Por sua vez, nos termos da Lei Complementar 87/96, a base de cálculo do ICMS por substituição tributária pode ser estabelecida através de:

 

6.1. Margem de valor agregado (MVA) sobre os custos de aquisição da mercadoria (§ 4º e inciso II, ambos do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

 

6.2. Preço final a consumidor, único ou máximo, que seja fixado por órgão público competente (§ 2º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

 

6.3. Preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador (§ 3º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96);

 

6.4. Pesquisa de preços no mercado considerado (§ 6º do artigo 8º da Lei Complementar 87/96).

 

7. Na situação em análise, quanto à base de cálculo referente à substituição tributária, o remetente deverá estabelecer, no caso da mercadoria enviada gratuitamente, o valor da operação nos termos dos artigos 41, 43 e 273, inciso I, todos do RICMS/2000, abaixo transcritos:

 

"Artigo 273 – O sujeito passivo por substituição emitirá documento fiscal para as operações e prestações sujeitas à retenção do imposto, que, além dos demais requisitos, deverá conter, nos campos próprios, as seguintes indicações (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 – SINIEF, art. 19, I, "l" e V, "c" e "d", e § 23, na redação do Ajuste SINIEF-3/94, cláusula primeira, IX, os primeiros e o último, pelo Ajuste SINIEF-2/96, cláusula primeira):

 

I – a base de cálculo da retenção, apurada nos termos do artigo 41;

 

II – o valor do imposto retido, cobrável do destinatário.

 

III – a base de cálculo e o valor do imposto incidente sobre a operação própria"

(...)"

 

"Artigo 41 – Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso .

 

Parágrafo único – Quando