1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal as "atividades de design não especificadas anteriormente", de código 74.10-2/99 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e dentre as secundárias o "desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis" e o "desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis", de CNAEs 62.02-3/00 e 62.03-1/00, respectivamente.

 

2. Informa que trabalha com vendas de softwares de prateleira disponibilizados para download para consumidor final através de plataformas e-commerce, recebendo pagamentos diretamente dos consumidores na sua conta corrente.

 

3. Diante do exposto, questiona se, de acordo com a cláusula quarta do Convênio ICMS 106/2017, seria o contribuinte do imposto, sujeito à emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e obrigada a se inscrever nas unidades federadas em que praticar saídas internas a consumidor final. Ou, por utilizar essas plataformas para criação do seu site e divulgação dos seus produtos, se estaria enquadrada no artigo 4º da Portaria CAT 24/2018 ("operações anteriores à saída destinada a consumidor final"), estando dispensada da emissão da NF-e.

 

 

4. De início, lembramos que a Portaria CAT 24/2018, no parágrafo único do seu artigo 1º, dispõe que são considerados bens e mercadorias digitais todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, tais como os postos à venda em meios físicos (ex. CD), cuja incidência do ICMS já foi largamente reconhecida pela jurisprudência, e com conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (download), respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos.

 

5. Saliente-se que os bens digitais denominados "de prateleira" (são aqueles padronizados e vendidos em grande quantidade), cujas cópias eram distribuídas em larga escala em meios físicos, são atualmente negociados também em meio digital, diretamente, seja por download ou mediante utilização "em nuvem".

 

6. Nesse passo, observe-se que com o surgimento dos bens digitais, a exclusão do atributo da corporalidade da definição de mercadoria tornou-se irrefutável. Assim, mercadorias são os bens – corpóreos ou incorpóreos – que sejam comercializados ou adquiridos como produto de consumo, por sua finalidade e/ou funcionalidade. Vale dizer, o que dá a um bem status de mercadoria é sua inserção em uma cadeia mercantil, entendida como aquela que destina bens, ainda que imateriais, da produção ao consumo, mediante a agregação de valor econômico. O fato desses bens intangíveis, em razão do recente avanço tecnológico, não mais requererem um invólucro físico para sua comercialização não lhes retira a natureza de mercadoria, cujas operações estão sujeitas à incidência do ICMS.

 

7. Posto isso, quanto à legislação aplicável ao tema objeto da presente consulta, informamos que os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializados por meio de transferência eletrônica de dados são disciplinados pelo Convênio ICMS 106/2017. Entretanto, destaca-se que, no Estado de São Paulo, o Decreto 63099/2017 e a Portaria CAT 24/2018 dispõem sobre as operações com bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados.

 

8. Ressalte-se que, em relação às operações de venda de software por meio eletrônico, a consumidor final, o fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da internet, através de estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais apresenta como característica inerente a ubiquidade, que permite que o estabelecimento fornecedor desse tipo de mercadoria esteja presente em