1. A Consulente, que se dedica à fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores (CNAE 27.10-4/02), apresenta consulta em que relata sempre ter realizado importação de seus insumos em operação por conta própria, sendo a única responsável pela operação de importação, sem qualquer intermediação na operação.

 

2. Entretanto, declara estudar a possibilidade de realizar suas importações pela modalidade "por encomenda", por meio da contratação de empresa comercial importadora (trading), nos termos do artigo 3º da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 1.861/2018. Sendo assim, a transação de compra e venda do exterior será realizada pela empresa comercial importadora, com recursos próprios, com a posterior operação de revenda à Consulente, podendo tal empresa estar localizada no Estado de São Paulo ou em outras Unidades da Federação, com o objetivo principal de aquisição de insumos para fabricação de seus equipamentos, observando que as mercadorias serão desembaraçadas em diversos Portos do Brasil.

 

3. No que diz respeito ao envio da mercadoria pela empresa trading para a Consulente, destaca que haverá a efetiva circulação da mercadoria do porto de desembaraço para a empresa trading, onde ocorrerá a entrada física da mercadoria importada e, posteriormente, seu efetivo envio da empresa trading para a Consulente.

 

4. Transcreve, ainda, trechos do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 665.134/MG, sem tecer qualquer comentário sobre seu conteúdo.

 

5. Feitas essas breves considerações, a Consulente indaga:

 

5.1. se está correto seu entendimento de que, ao realizar importação por encomenda por meio de empresa trading, localizada no Estado de São Paulo ou em outros Estados da federação, será dessa trading a obrigação de recolher o ICMS incidente sobre a importação para o Estado onde ela estiver localizada;

 

5.2. se, na operação de revenda da empresa trading para a Consulente, deverá ser utilizada a alíquota de 4% quando a empresa trading estiver localizada fora do Estado de São Paulo e a mercadoria não estiver listada em Resolução Camex; e

 

5.3. se, com base na Instrução Normativa da RFB n.º 1.937/2020, é possível efetuar o pagamento de parte ou do total da importação para a empresa trading antes que ocorra a entrega da mercadoria encomendada sem descaracterizar a operação de importação por encomenda.

 

6. Inicialmente, observa-se que a presente resposta não tem o condão de ratificar a natureza jurídica das operações que a Consulente pretende realizar, razão pela qual a presente consulta será respondida em tese, sendo adotada a premissa de que, de fato, trata-se de uma importação por encomenda, mas sujeita à posterior análise própria da atividade fiscalizatória.

 

7. Realizado este breve comentário inicial, deve-se esclarecer que, "importação por encomenda" em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil, ocorre quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos ou mediante antecipação destes pelo encomendante, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las à uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, sendo a relação entre eles de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

 

8. Ressalte-se que na importação por encomenda (que diverge da importação por conta de terceiros, não abrangida por esta resposta), ocorrem duas operações: a importação realizada pelo "importador por encomenda" (real importador) e a venda da mercadoria nacionalizada para o encomendante predeterminado. Neste caso, o objeto principal da relação jurídica existente é a transação comercial de compra e venda de mercadoria nacionalizada, mediante contrato previamente firmado entre o importador por encomenda e o encomendante predeterminado.

 

9. Verifica-se, nesse contexto, que a aplicação da regra estabelecida pelo artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar 87/1996, de forma direta e isolada não consegue abranger, sem distorções, todas as situações existentes. De onde se conclui que há uma lacuna na norma que deve ser suplementada por meio de uma interpretação sistemática, em conformidade com a Constituição Federal, levando-se em conta, para fins de definição do sujeito ativo nestas situações, outros aspectos e particularidades do fato concreto juntamente com os elementos definidores da correspondente obrigação tributária.

 

10. Frise-se que há muito tempo esse órgão consultivo possui posicionamentos que consideram, diante da complexidade dos fatos que envolvem uma operação de importação, vários aspectos específicos relativos a cada situação fática e, como exemplo, podemos citar as Respostas às Consultas nº 4.125/2014, 4.543/2014, 6.265/2015, 13.161/2016, 17.459/2018, 17.728/2018, 21.505/2020 e 21.582/2020, e que tais entendimentos não foram alterados pela decisão do STF, em sede de repercussão geral, da ARE 665.134/MG, de 27 de abril de 2020, que trata do sujeito ativo do ICMS na importação de mercadorias.

 

11. É de se notar, ainda, que o teor da referida decisão da Suprema Corte vai ao encontro do posicionamento deste órgão, uma vez que ela afastou o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável