1. A Consulente, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal o "comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças", de código 46.69-9/99 na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), e dentre as secundárias, o "comércio atacadista de equipamentos de informática", a de "desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não-customizáveis", e a de "suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação", de códigos CNAEs 46.51-6/01, 62.03-1/00 e 62.09-1/00, respectivamente.

 

2. Informa que, normalmente, importa softwares e realiza o licenciamento a seus clientes. Acrescenta que, por se tratar de softwares não customizáveis, tem tratado a venda da licença como operação tributada pelo ICMS, na forma normatizada pelo RICMS/2000.

 

3. Relata, porém, que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.945 e da ADI 5.659, excluindo a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), incidindo, nessas operações, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Assim, independentemente da finalidade da utilização do software físico ou virtual, sendo este confeccionado com características específicas para um determinado cliente ou não, sofreria a incidência somente do ISSQN, diferentemente do entendimento que vinha sendo adotado pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, de que, quando esses programas não são customizados, são tributados pelo ICMS, conforme Decisão Normativa CAT 4/2017.

 

4. A consulente, em decorrência da decisão citada, entende que os programas de computador que vende, não-customizados, passam então a compor operação tributada pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), e não mais pelo ICMS.

 

5. Diante do exposto, formula os seguintes questionamentos:

5.1. se está correta a sua interpretação, de que suas operações de venda e licenciamento de software integram operações tributáveis pelo ISSQN e não mais pelo ICMS;

5.2. como proceder com relação à baixa no livro registro de inventário dos programas que eventualmente se encontram em estoque.

 

 

6. Inicialmente, observe-se que, em julgamento ocorrido em 18/02/2021, o Supremo Tribunal Federal (STF), apresentou um novo posicionamento em relação a tributação de software e excluiu a incidência do ICMS sobre operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, decidindo, por maioria, que nessas operações incide apenas o ISSQN. A questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.659/MG e 1.945/MT). 

 

7. Sendo assim, essa decisão traz novo entendimento sobre a matéria. Até então, na tributação de software, tínhamos as seguintes hipóteses: sobre o desenvolvimento de softwares feitos sob encomenda (personalizados) havia incidência do ISSQN; já sobre operações de circulação dos chamados softwares de "prateleira" (padronizados e vendidos em grande escala), a incidência era do ICMS.

 

8. Na sessão de julgamento conjunto das ADIs 5.659 e 1.945, o STF reviu seu entendimento e decidiu pela incidência do ISSQN nas operações de licenciamento ou