1. A Consulente que, segundo consulta ao Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), tem como atividade principal a fabricação de artefatos de borracha não especificados anteriormente, de código 22.19-6/00 - na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), relata que realizará operação de venda de pneus para não contribuinte do ICMS, que possui como atividade a locação de máquinas e empilhadeiras, o qual solicita que a entrega seja realizada diretamente a seus clientes.

2. Esclarece que os pneus adquiridos serão utilizados para manutenção das empilhadeiras e máquinas locadas pelos clientes do adquirente, ou seja, não há revenda dos pneus por parte do adquirente.

3. Ao final, indaga se é permitido realizar operação de venda à ordem interestadual para adquirente original não contribuinte.

4. Preliminarmente, esclareça-se que a Consulente não informa onde está localizado o estabelecimento do adquirente dos pneus, motivo pelo qual será adotada a premissa de que o adquirente, não contribuinte, está localizado fora do Estado de São Paulo, bem como que a entrega das mercadorias comercializadas será realizada em estabelecimentos de empresas também não contribuintes localizadas fora do território deste Estado.

5. Isso posto, este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que a operação de venda à ordem, disciplinada no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando o destinatário ao qual deva ser entregue, efetivamente, a mercadoria. Logo, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário, caso seja este último pessoa jurídica) pertença a três empresas distintas (não devem possuir o mesmo CNPJ Base), bem como que ocorra a realização de duas operações mercantis de venda (transmissão de propriedade da mercadoria), sendo, por óbvio, pelo menos os dois vendedores, contribuintes do ICMS.

6. Deste modo, conforme informações trazidas no relato, em resposta à indagação apresentada, informamos que à operação objeto de dúvida não se aplica a legislação relativa à venda à ordem.

7. Isso posto, é necessário esclarecer que, com o advento da Lei Complementar 190/2021, foi incluída na Lei Complementar 87/1996 previsão expressa regulando operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS em que o destino final da mercadoria seja local situado em Unidade Federada diversa daquela de domicílio do adquirente. De acordo com o §7º do artigo 11 da Lei Complementar 87/1996, nas aquisições realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, a parcela do ICMS que cabe à Unidade Federada destinatária é devida ao Estado onde ocorrer a entrega física do bem.

8. Assim, esclarecemos que, na hipótese em que um não contribuinte adquire mercadorias no Estado de São Paulo, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é se a entrega da mercadoria, realizada pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário físico, não contribuinte do imposto, ocorreu em território do Estado de origem da mercadoria (operação interna) ou em Estado diverso do Estado de origem (operação interestadual), conforme se infere do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

9. Neste ponto, frise-se que como o destinatário é não contribuinte do imposto, além do imposto devido a São Paulo pela Consulente, relativo à aplicação da alíquota interestadual pela base de cálculo da operação, deverá a Consulente recolher o DIFAL conforme previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015 ao Estado de destino final da