GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA

SUBGERÊNCIA DE LEGISLAÇÃO E ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA

1. RELATÓRIO

   
   

   Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS no que tange ao pagamento feito à luz da Lei 10.628/2017 e referente ao Auto de Infração (AI) 2.077.346-7.

   
   

   Em síntese, a Consulente afirma que em sua maior parte, a autuação exige o recolhimento de 1% de atacadista. Pequena parte da autuação foi considerada incontroversa e quitada com redução de multa e juros, nos termos do REFIS de 2015, através do DUA nº 1983159708, e outra pequena parte contém erros de fato nos cálculos.

   
   

   O contribuinte continua a detalhar o ocorrido conforme abaixo:

   
   

   O CERF firmou o entendimento de que o ICMS do atacadista (1%) estava sujeito à legislação que impõe ao contribuinte a apuração e recolhimento em separado.

   (...)

   Consolidado o entendimento do CERF e diante do iminente julgamento do processo neste sentido, o contribuinte apresentou requerimento de adesão condicionada ao REFIS de 2017, como se verifica no processo em apenso nº 79337635. Conforme determina o art. 6º da Lei 10.628/2017 o contribuinte aguardava julgamento do Recurso Voluntário para correções de erros de fato já apurados em primeira instância, mas cuja correção fora procedida com novos erros pelo agente autuante. (...)

   Ocorre que, ao invés de proceder às devidas correções e julgar pela manutenção da cobrança do 1% do atacadista, houve arguição de ofício pelo Conselheiro Relator de nulidade da decisão de primeira instância, retornando os autos para que uma nova Resolução fosse proferida.

   
   

   Tal situação provocou confusão, especialmente ao levarmos em conta que a nova Resolução 317/2017 foi proferida com a intimação para quitar o débito em 20 dias, ou apresentar Recurso Voluntário. Entendendo fazer jus à uma decisão do CERF, pela leitura do art. 6º, transcrito, apresentou recurso para ver corrigidos os erros de cálculos para posterior quitação do saldo não reconhecido pelo Conselho.

   
   

   

   Av. João Batista Parra, 600 - 4º andar - Enseada do Suá - Vitória/ES - CEP 29.050-375

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   Seguindo o rito normal do processo, a autuada apresentou seu Recurso Voluntário, tempestivamente, sendo recebido com seu efeito devolutivo e suspensivo. Entretanto, quando do julgamento do novo Recurso nos CERF, em 11 de dezembro de 2018, o recurso não foi conhecido em razão do peticionamento de adesão ao REFIS de 2017.

   (...)

   

   Inexistindo qualquer dúvida acerca do direito de quitar a autuação com as reduções legais, a autuada solicitou o DUA para recolhimento integral da autuação, com aplicação da Lei 10628/17, o que foi deferido, autuada quitou o valor em parcela única, no dia 27/12/2018, 9 dias após a publicação.

   
   

   Recentemente a pessoa jurídica foi surpresada com a situação de débito positivo, referente ao AI 2.077.346-7. Buscando esclarecer eventual equívoco na situação, fomos informados que o Sr. Geovani, agora, entende que a autuada deveria recolher a diferença, pois estava sujeita ao recolhimento com o benefício dentro do prazo de 30 dias da nova decisão de primeira instância.

   (...)

   É certo que, se fosse informada que a apresentação de recurso contra a nova decisão de primeira instância resultaria na perda do direito de quitação com redução de multa e juros, a autuada teria providenciado a quitação no momento adequado. Contudo, a intimação da Resolução 317/2017 não fazia qualquer menção ao requerimento, passando claro entendimento de que a autuada estaria sujeita à nova decisão do CERF.

   
   

   Ainda que se entenda que seria a decisão de piso a referência para recolhimento do débito nos termos da Lei 10.628/17, há de se levar em conta que o recurso foi apresentado tempestivamente (20 dias) e é recebido com efeito devolutivo da matéria e suspensivo dos direitos.

   
   

   Diante disso, requer que seja homologado o pagamento integral do auto de infração 2.077.346-7, através do DUA 2773545529, pago com reduções previstas a Lei 10.628/17, extinguindo-o pelo art. 156, I do CTN.

   
   

2. APRECIAÇÃO

   Preliminarmente, constata-se que foram preenchidos os requisitos dos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos.

   
   

   O ponto chave da questão gira em torno do marco temporal que deve ser utilizado como parâmetro para adesão ao REFIS. A lei nº 10.628/2017 (REFIS) preconiza que a adesão ao programa implica aceitação em caráter irrecorrível da decisão proferida pelo órgão julgador em que tramita o respectivo processo, senão vejamos:

   
   

   Art. 6º Havendo impugnação ou recurso pendente de julgamento nos órgãos da Administração Tributária, sobrevindo decisão condenatória, será assegurado ao interessado o direito de ingressar no Programa, no prazo de 30 (trinta) dias contado da data da ciência da respectiva decisão.

   
   

   

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   Parágrafo único. O ingresso no Programa, na forma assegurada no caput:

   
   

   II - implica aceitação em caráter irrecorrível da decisão proferida pelo órgão julgador em que tramita o respectivo processo e renúncia à interposição de novas impugnações ou recursos no âmbito administrativo ou judicial; e

   
   

   

   Da leitura do dispositivo acima, constata-se que o contribuinte teria direito à análise de mérito pelo órgão julgador em que tramitava o respectivo processo (CERF), o que não ocorreu.

   A tabela abaixo demonstra a ordem cronológica dos fatos:

   
   

   DATA	EVENTO
   28/06/2011	Lavratura e Ciência do Auto de Infração (AI)
   30/09/2015	Pagamento (c/ REFIS) da parte incontroversa
   30/11/2015	Res. 11/2015 NT - Diligência
   18/04/2016	Res. 125/2016 - AI procedente
   19/05/2016	Recurso Voluntário ao CERF
   30/08/2017	Requerimento de adesão ao REFIS. Nesse momento o processo tramitava no CERF, aguardando julgamento de mérito
   04/09/2017	Acórdão 362/2017 do CERF anulou a Res. 125/2016 com arguição de ofício
   20/11/2017	Res. 317/2017. AI procedente, com intimação para pagamento do débito em 20 dias ou apresentação de Recurso ao CERF
   05/12/2017	Recurso Voluntário solicitando correção dos erros. (art. 6º da Lei 10.628/2017)
   18/12/2018	Data da ciência do Acórdão 371/2018 - Recurso não conhecido em razão da adesão ao REFIS. O CERF não analisou o mérito
   21/12/2018	Envio do DUA com redução (REFIS) deferido pela GEARC
   27/12/2018	Pagamento do DUA 2773545529 no valor de R$ 384.222,15

   Assim, entendemos que a data 18/12/2018 é o marco temporal da contagem do prazo de 30 (trinta) dias contado da data da ciência da respectiva decisão, eis que o CERF era o órgão julgador em que tramitava o respectivo processo à época da adesão ao REFIS.

   
   

   Nesse sentido, o não conhecimento do Recurso pelo CERF (não analisando o mérito) se deu justamente pela renúncia à interposição de recurso no âmbito administrativo pela adesão ao REFIS por parte do contribuinte.

   
   

   Após o não conhecimento do Recurso (Acórdão 371/2018), o contribuinte solicitou o DUA para recolhimento integral do AI com aplicação da Lei 10.628/17, tendo sido deferido pela SEFAZ e pago no prazo legal.

   
   

   Estar-se-ia diante de uma patente insegurança jurídica caso o recolhimento integral efetuado não homologasse o pagamento do AI 2.077.346-7 em sua totalidade.

   
   

   A segurança jurídica (princípio básico do Estado de Direito) tem por objetivo assegurar a estabilidade das relações, tanto em nível legislativo quanto jurisprudencial. Trata-se de um princípio com diversas aplicações, como a proteção ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

   
   

   O Princípio da Segurança Jurídica possui previsão expressa no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, perfeitamente aplicável ao caso:

   
   

   

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   Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

   
   

   

   Por conseguinte, entendemos que o pagamento do DUA 2773545529 no valor de R$ 384.222,15 enseja a homologação do pagamento do AI 2.077.346-7 em sua totalidade.

   
   

3. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, o pagamento do DUA 2773545529 no valor de R$ 384.222,15 enseja a homologação do pagamento do AI 2.077.346-7 em sua totalidade com as reduções previstas a Lei 10.628/17, extinguindo o crédito tributário pelo pagamento (art. 156, I, do CTN).

Vitória, 12/11/2019.

(Assinado digitalmente)

RAPHAEL PEREIRA GONÇALVES

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Remeta-se o presente à consideração do Gerente Tributário.

(Assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Subgerente de Julgamento de Processos Administrativo-fiscais - SUJUP I/ GETRI

Aprovo o Parecer nº 179/2019. Comunique à interessada. Remeta uma cópia deste à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES e outra cópia à Gerência de Arrecadação e Cadastro para ciência.

(Assinado digitalmente)

JESSE LAGO DOS SANTOS

Gerente Tributário

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