GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA GERÊNCIA TRIBUTÁRIA

SUBGERÊNCIA DE LEGISLAÇÃO E ORIENTAÇÃO TRIBUTÁRIA

REQUERENTE:	CY IMPORT TRADING
ENDEREÇO:	Avenida Doutor Olívio Lira, 353 - Bloco V - Sala 1102 - Praia da Costa, Vila Velha, Espírito Santo.
CNPJ: IE: PROCESSO:	27.273.537/0001-81 083.249.50-8 83281053

RELATÓRIO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

A Consulente, em atenção ao artigo 845, III, do RICMS/ES, declara: que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da presente consulta; que não foi intimada a cumprir obrigação relativa ao objeto da consulta; que o fato exposto não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio de que tenha sido parte a consulente.

Expõe a situação fática, afirmando que observando a relação de produtos vedados no enquadramento do benefício de exoneração do ICMS nas importações do FUNDAP-ES verifica-se a inclusão do NCM 2710.11.49 - nafta utilizado para enquadrar de forma generalizada este derivado de petróleo.

Ademais, a IN 422/2004 da SRF, que disciplina a cobrança da CIDE sobre combustíveis e suas matérias primas, vigente antes de 2012, quando o sistema NCM SH foi revisto e atualizado, prevê no anexo II a discriminação abaixo:

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NCM		PRODUTO	Unidade de Medida Estatística
2207.10.00	DC 801	Álcool etílico, não desnaturado, para fins carburantes	Litro
2207.20.10	DC 801	Álcool etílico, desnaturado, para fins carburantes	Litro
2707.50.00	DC 801	Alquibenzeno 9 - AB9	kg líquido
2707.99.00	DC 801	Alquibenzeno 9 - AB9	kg líquido
2710.11.41	DC 801	Nafta petroquímica que possa servir à formulação de gasolina ou diesel	m3
2710.11.49	DC 801	Rafinado de reforma, benzina industrial, pentano, heptano, rafinado de pirólise e naftas, exceto nafta petroquímica que possam servir à formulação de gasolina ou diesel	m3
2710.11.59	DC 801	Reformado pesado que possa servir à formulação de gasolina ou diesel	m3
2710.19.21	DC 801	Óleo diesel de baixo teor de enxofre	m3
2710.19.21	DC 802	Óleo diesel de alto teor de enxofre	m3
2710.19.22	DC 801	Óleo combustível de baixo teor de enxofre	m3
2710.19.22	DC 802	Óleo combustível de alto teor de enxofre	m3
2710.19.99	DC 801	Óleos de petróleo ou de minerais betuminosos, aguarrás mineral, hexano comercial, hexano grau "polímero", iso-parafinas, parafinas normais e óleo tipo "signal oil" que possam servir à formulação de gasolina ou diesel	kg líquido

Da análise do quadro acima depreende-se a intenção da autoridade em tributar com a CIDE não só os combustíveis acabados, mas também as matérias-primas passíveis de utilização em suas produções ou formulações.

Com a utilização dos benefícios fiscais do FUNDAP, que dentre outros, permitiam a exoneração do ICMS na entrada de importações, o Estado do Espírito Santo incluiu no rol de produtos vedados de comercialização, por meio do Decreto n.º 1.308-R/2004, o NCM 2710.11.49 (nafta, como uma matéria prima para a fabricação de gasolina). Se assim não fosse feito, seria criado um ponto de entrada de combustíveis com benefícios fiscais que iria desequilibrar o abastecimento nacional e gerar diferenças e assimetrias entre os vários agentes do mercado nacional.

A partir de 2012, porém, o sistema foi revisto e os produtos constantes do NCM 2710.11.49 migraram em sua grande maioria para o NCM 2710.12.59 (outras gasolinas), que hoje engloba todas as frações passíveis de utilização na produção/formulação da gasolina, sendo obrigatoriamente tributado com CIDE, PIS/COFINS e ICMS-ST em toda a cadeia produtiva e comercial.

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Dessa forma, produtos enquadrados no agora denominado NCM 2710.12.49 (outras naftas) não permitem a sua utilização na produção de gasolinas, sendo o NCM de enquadramento de produtos de uso industrial, como solventes, tributados normalmente como produtos químicos, portanto, passíveis no enquadramento dos benefícios do FUNDAP.

Assim, entende a consulente que o motivo para a consulta é o correto enquadramento de outras naftas devidamente classificadas na NCM 2710.12.49 que serão utilizadas como solventes nas indústrias de tintas e vernizes com benefício fiscal de diferimento de ICMS de entrada nas importações realizadas no estado do Espirito Santo, conforme Lei n.º 2.508/70, regulamentada pelo Decreto n.º 163-N/71 e RICMS/ES.

APRECIAÇÃO

Trata-se de consulta de interpretação e aplicação da legislação de regência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Antes de adentrar no mérito da Consulta, vale lembrar que em caso de benefício fiscal, a interpretação do dispositivo deve ser literal, conforme artigo 111 do Código Tributário Nacional1, havendo precedente do Supremo Tribunal Federal a esse respeito:

ARE 755314, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 01/08/2013, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG

02/08/2013 PUBLIC 05/08/2013. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PREFACIAL DE NULIDADE DA SENTENÇA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PROVA PERICIAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE DE DIREITO. PROGRAMAS DE PARCELAMENTO. ARTIGOS 111 E 155-A DO CTN. INTERPRETAÇÃO RESTRITA DOS BENEFÍCIOS FISCAIS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. VERBA HONORÁRIA. REDUÇÃO. NÃO CABIMENTO.

[..] Nos termos do art. 111 do CTN, a interpretação dos benefícios fiscais deve ser estrita, impedindo, desse modo, a aplicação analógica das regras [...].

Também nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA A. TRIBUTÁRIO. ICMS. ISENÇÃO. DECRETO ESTADUAL Nº 40.643/96. IMPORTAÇÃO DE MÁQUINAS E ESQUIPAMENTOS POR EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. PRETENDIDA ISENÇÃO DO ICMS POR EQUIPARAÇÃO A ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE ISENÇÕES. INTERPRETAÇÃO LITERAL. ART. 111 DO CTN. A empresa

recorrente, que se dedica à prestação de serviços de locação de bens móveis relacionados com diversões públicas, ajuizou ações cautelar e ordinária, a fim de que lhe fosse reconhecido o direito à isenção do ICMS prevista pelo Decreto Estadual nº 40.643/96 em relação aos equipamentos por ela importados e elencados

1 Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

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na petição inicial. Preceitua o artigo 111 do CTN que "interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenções". Assevera o professor Hugo de Brito Machado que essa disposição "há de ser entendida no sentido de que as normas reguladoras das matérias ali mencionadas não comportam interpretação ampliativa nem integração por eqüidade" (Curso de Direito Tributário, São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 98). O Decreto Estadual nº 40.643/96, que aprovou os termos do Convênio nº 132/95, concedeu a isenção unicamente para os estabelecimentos industriais. A circunstância de que a Lei Federal nº 4.502/64, que, para os fins nela previstos, tenha equiparado o estabelecimento industrial ao importador, em nada interfere na solução dada à presente demanda, ao contrário do que pretende a recorrente. O referido diploma normativo federal, que trata do extinto imposto sobre o consumo, não serve de parâmetro para a concessão de isenções de imposto de competência estadual, em nome do primado da isenção autonômica, que somente autoriza a cada ente federativo a concessão de isenções de tributos de sua competência. Desse entendimento não destoa o entendimento do douto Órgão Colegiado de origem, ao afirmar que, "evidentemente, se o Convênio e o Decreto dizem que somente se beneficia da isenção o importador (empresa industrial), não se pode ampliar, restringir ou comparar com fundamento em lei federal, o que, além de ferir a diretriz da interpretação literal, agride o princípio da autonomia dos Estados". No tocante à alegada ofensa ao disposto na Lei Complementar nº 24/75, a recorrente, a despeito de seu arrazoado acerca de aspectos constitucionais que circundam a questão, não logrou demonstrar, no âmbito infraconstitucional, qual artigo do referido diploma teria sido malferido, bem como as razões para eventual reforma do julgado quanto a esse aspecto. Recurso especial improvido2. (grifo nosso)

Dessa forma, o intérprete não pode criar hipóteses de benefícios que não estejam previstos expressamente na legislação.

Considerando que o contribuinte se encontra habilitado junto ao BANDES para realizar as importações dentro do Espírito Santo com o benefício do FUNDAP, a dúvida é sobre a aplicação ou não do diferimento previsto no artigo 4º da Lei n.º 6.668/20013 nas operações com nafta (NCM 2710.11.49).

Nesse cenário, é importante observar que os benefícios do FUNDAP não incidem nas operações com as mercadorias previstas no artigo 3º da Lei n.º 4.761/934, regulamentado pelo

2 STJ - REsp: 329328 SP 2001/0066504-6, Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO, Data de Julgamento: 05/08/2004, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.10.2004 p. 274

3 Art. 4º O imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações - ICMS realizadas ao abrigo da Lei nº 2.508, de 22.5.1970 e alterações posteriores, fica diferido para o momento em que ocorrer as saídas das mercadorias. Parágrafo único. O diferimento a que se refere o "caput" deste artigo só será concedido quando as mercadorias importadas ao abrigo da Lei nº 2.508, de 22.5.1970 e alterações posteriores, forem desembaraçadas no Estado do Espírito Santo.

4 Art. 3º É vedada a comercialização, ao amparo do FUNDAP, de produtos siderúrgicos e seus derivados semi- elaborados, minérios de ferro, inclusive em "pellets", café, cacau, madeira, celulose, carvão vegetal de mata nativa, combustíveis líquidos e gasosos e mármore e granito em blocos, cimento, bem como a realização de investimento em projeto que tenha por objetivo produção, comercialização ou extração de qualquer desses produtos.

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Decreto n.º 4357-N, cujo Anexo Único lista expressamente o NCM 27.10.1149 como item sobre o qual não há diferimento5.

Desse modo, apesar da argumentação do consulente no sentido de que houve uma reclassificação da nafta com a criação de novos NCMs, o fato é que, mesmo após isso, não houve nenhuma alteração legislativa, permanecendo a vedação de benefício fiscal para o NCM 27.10.11496.

Considerando a necessidade de interpretação literal para legislação relativa a benefícios fiscais, a conclusão a que se chega é de que não é possível a aplicabilidade do benefício do FUNDAP nas importações de nafta (NCM 27.10.1149), independentemente do efetivo uso da mercadoria.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conclui-se que não é possível a aplicabilidade do benefício do FUNDAP nas importações de Nafta com NCM 27.10.1149.

Vitoria, 12 de março de 2019.

ALLAN DIAS LACERDA

(assinado digitalmente)

Auditor Fiscal da Receita Estadual Matrícula 3.140.69-5

De acordo. Encaminhe-se ao Senhor Gerente Tributário. Vitória,

5 O Anexo Único do Decreto 4357-N pode ser conferido em http://www.sefaz.es.gov.br/LegislacaoOnline/lpext.dll?f=templates&fn=main-h.htm&2.0

6 A prudência no tratamento da matéria é compreensível, afinal, o nafta é um produto com múltiplos usos, podendo ser usado, inclusive, na adulteração de combustíveis. Tal situação foi recentemente verificada na Operação Lídima, que investiga uma quadrilha que adulterava combustível em quatro Estados, apontou que um dos indícios da fraude foi a chegada de 4 milhões de litros do produto chamado nafta, derivado de petróleo usado na produção de solventes, no Espírito Santo. Mais informações podem ser vistas em https://www.folhavitoria.com.br/policia/noticia/12/2018/operacao-lidima-es-recebeu-mais-de-4-milhoes-de- litros-de-produto-para-adulterar-gasolina. Acesso em 07/03/2019.

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HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Aprovo o Parecer n.º 028/2019. Encaminhe-se ao interessado a solução da presente Consulta.

Outrossim, que seja remetida uma cópia à Gerência Fiscal, em atendimento ao disposto no art. 857 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002.

Nos termos do artigo 849 do RICMS/ES, a Consulente deve adotar o entendimento contido nesta solução de consulta, dentro do prazo de dez dias, contados de seu recebimento.

JONATHAS DE OLIVEIRA CERQUEIRA

Gerente Tributário (assinado digitalmente)

Auditor fiscal da Receita Estadual (assinado digitalmente)