1. A Consulente, Sindicato Brasileiro das Distribuidoras de Combustíveis (SINBRACOM), informa que o objetivo da presente consulta é o esclarecimento das dúvidas em relação aos procedimentos a serem adotados pelos contribuintes paulistas nos pedidos de ressarcimento de ICMS de que trata o artigo 269, inciso I, do RICMS/2000, após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 593.849, de 19/10/2016 (anexada na consulta).

2. Menciona que, com base no artigo 269, inciso I e § 6º c/c artigo 40-A, do RICMS/2000 (transcritos na consulta), todos os contribuintes substituídos paulistas teriam o direito ao ressarcimento do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final, nos casos em que a base de cálculo tenha sido autorizada ou fixada por autoridade competente.

3. Informa que, no caso das distribuidoras de combustíveis por ela representadas, o imposto das operações subsequentes com os combustíveis adquiridos é retido antecipadamente por substituição tributária pelos estabelecimentos fabricantes ou importadores nos termos do inciso II do artigo 412 do RICMS/2000, e que a base de cálculo é determinada na forma prevista no caput do artigo 417 do RICMS/2000 (transcrito na consulta), em vigor desde 01/03/2014. Com base nisso, expõe seu entendimento de que essa base de cálculo desde a referida data da vigência passou a ser o "preço máximo ou único de venda a consumidor fixado por autoridade competente", em sintonia com a hipótese prevista no artigo 40-A do RICMS/2000.

4. Em seguida, para embasar o seu entendimento, cita e transcreve trecho da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 593.849, de 19/10/2016, no sentido de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

5. Diante do exposto, questiona:

5.1. se está correto seu entendimento de que a base de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária, nas operações com combustíveis derivados de petróleo, determinada na forma prevista no caput do artigo 417 do RICMS/2000, desde 01/03/2014, enquadra-se na hipótese prevista no artigo 40-A do RICMS/2000.

5.2. caso o entendimento desta Consultoria Tributária seja diverso do exposto no subitem acima, se está correta sua interpretação de que a decisão do STF no RE 593.849 afastou qualquer limitação ao direito de ressarcimento, inclusive em relação ao disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei 6.374/1989, incluído pela Lei 13.291/2008, podendo os contribuintes paulistas por ela representados, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/10/2016 (data da decisão do STF), optar por qualquer uma das hipóteses de ressarcimento previstas no artigo 270 do RICMS/2000 (transcrito na consulta) para fins de ressarcimento dos valores correspondentes a diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final de que trata o inciso I do artigo 269 do RICMS/2000.

5.3. se está correto seu entendimento de que, considerando que a Portaria CAT-158/2015 prevê o pedido de ressarcimento de imposto retido pelo regime de substituição tributária apenas nas hipóteses previstas nos incisos II a IV do artigo 269 do RICMS/2000, bem como para os créditos de que trata o artigo 271 do RICMS/2000, na hipótese específica dos pedidos de ressarcimento de que trata o inciso I do artigo 269 do RICMS/2000, os contribuintes paulistas por ela representados continuarão seguindo as disposições contidas na Portaria CAT-17/1999 para fins de ressarcimento em qualquer uma das opções dos incisos I, II e III do artigo 270 do RICMS/2000.

6. Inicialmente, é importante informar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

7. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

8. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

9. Ao término da diligência, foi expedido o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, por meio do qual se esclareceu que, para os pedidos de restituição de imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária em razão de base de cálculo efetiva da operação inferior à presumida, deve ser aplicado como regra o artigo 66-B, inciso II e § 3º, da Lei estadual nº 6.374/1989, transcritos a seguir:

"Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)"(g.n.)

10. Por sua vez, o caput do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, citado no § 3º do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989, estabelece que no caso de sujeição passiva por substituição a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente:

"Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)"(g.n.)

11. Nesse sentido, o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, esclarece que "a Administração Tributária deve aplicar, como regra, o artigo 66-B, II, e § 3º da Lei estadual nº 6.374/1989, podendo indeferir todos os pedidos de restituição que não sejam de preços fixados por autoridade competente, por inaptos perante a legislação em vigor". Isto porque, a regra do §3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não foi objeto de decisão do STF na ação direta de inconstitucional (ADI 2777 declarada improcedente), que se limitou a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

12. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante no Parecer PAT 03/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que somente haverá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de comprovação de que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

13. No caso em análise, a Consulente direciona a sua questão ao artigo 269, inciso I e § 6º, do RICMS/2000, transcritos a seguir:

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com