CONSULTA EXTERNA 102/2003

CONSULTA N°: 102/2003

CONSULTA COM RECURSO EM 2ªINSTÂNCIA (RECONHECIDO E PROVIDO EM PARTE), CONFORME PARECERES NºS 10/04 -GAB/SEF E 161/04 - GAB/SEF, PUBLICADOS NO DODF Nº 035, DE 19/02/2004, PÁGINA15, E DODF Nº158, DE 18/08/2004, PÁGINA 01, RESPECTIVAMENTE (ÍNTEGRA DOSPARECERES NO FINAL DO DOCUMENTO).

PUBLICADO NO DODFNº 003, DE 06/01/2004, PÁGINAS 5, 6 E 7.

PROCESSO N°: 00040012803/95INTERESSADO: SINDICATO DOS TRANSPORTES ESCOLARES DE BRASILIA ASSUNTO:ISS - ALÍQUOTA EMENTA: A ALÍQUOTA APLICÁVELNA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE COLETIVO DE ESCOLARES É DE 5%

SenhoraGerente,

OSindicato dos Transportes Escolares de Brasília vem consultar qual éa alíquota do Imposto sobre ServiçosISSaplicável à prestação de serviços de transporte coletivo de escolares.

Comoentidade representativa de categoria econômica,o citado sindicato possui a faculdade de formular consulta, deacordo com o disposto no art. 42, § 10, inciso II, do Decreto n° 16.106, de 30de novembro de 1994.

É o breverelatório.

Antes deexaminarmos a legislação referente ao ISS vejamos, à principio, algunsdispositivos da Constituição Federal de 1988 e da Lei Orgânica do DistritoFederal que fundamentamas delimitaçõesdo termo ‘transporte coletivo’estabelecidas na legislação do referido imposto.

AConstituição Federal de 1988 assim dispõe em seu art. 175.:

“Art. 175.Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime deconcessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviçospúblicos.”

A Lei Orgânica do Distrito Federal, de 8 de junho de1993, assim dispõe em seu art. 336, “caput”:

“Art 336.Compete ao Distrito Federal planejar, organizar e prestar, diretamente ou sobregime de concessão ou permissão, sempre mediante licitação, os serviços detransporte coletivo, observada a legislação federal, cabendo a lei disporsobre...” (grifamos)

É oportuno observar que a Lei Federal n° 8.987, de13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestaçãode serviços públicos previstos no artigo 175 da Constituição Federal, define emseu art. 2° os referidos institutos, “in verbis”:

“Art 2°Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I - poder concedente: a União, o Estado, o DistritoFederal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público,precedido ou não de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II-concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poderconcedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídicaou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por suaconta e risco e por prazo determinado;

.......................................................................................................................................................

IV-permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediantelicitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente àpessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por suaconta e risco.”

Com estasdefinições em mente, vejamoso quedispõe oDecreto-Lei n° 82, de 26 dedezembro de 1966, em seu art. 93. Tendo em vista, que a presente consulta éanterior à Lei Complementar n°675, de 27 de dezembro de 2002, a qualalteroua redação dada pela Lei n° 24,de 22 de junho de 1989 ao referido art.93, transcreveremos a seguir, trechos deambas as redações:

NOVAREDAÇÃO dada ao art. 93 - pela Leinº24,de 22/06/89 - Efeitos a partir de26/06/89:

“Art. 93 Excluídas as hipóteses de que trata oartigo 94 deste código, a base de cálculo do Imposto sobre Serviços é orespectivo preço, ao qual se aplicarão as seguintes alíquotas:

IV- transporte coletivo, um por cento:

.......................................................................................................................................................

VI- demais serviços, cinco por cento;

Parágrafo único. Para efeito do disposto no incisoIV deste artigo, transporte coletivo é o que serve à coletividade medianteconcessão e fiscalização do Poder Público. “(grifamos)

NOVAREDAÇÃO dada ao art. 93 - pela LeiComplementar nº 675 de 27/12/02 :

“Art. 93. As alíquotas doimposto, quando o preço do serviço for utilizado como base de cálculo,são asseguintes:

I - 2% (dois por cento)para:

.......................................................................................................................................................

g) transporte público coletivo,assim entendido aquele prestado mediante concessão ou permissão e fiscalizaçãodo Poder Público;

.......................................................................................................................................................

III - 5%(cinco por cento) para os demais serviços não listados nos incisos anteriores”.

Por outro lado, o Decreto n° 16.128/94, queconsolida a Legislação que institui e regulamenta o ISS, em seu art. 27, incisoII, alínea “d”, e V, e §1°, assim dispõe:

“Art. 27. As aliquotas do imposto, quando o preço doserviço for utilizado como base de cálculo, são as seguintes (Decreto-lein° 82, de 1966, art. 93, Leis Complementaresn° 35, de 24 de setembro de 1997, e n°53, de 26 de dezembro de 1997, e Leis n°24, de 22 de junho de 1989, n° 479, de 9 de julho de 1993, n° 622, de 16 dedezembro de 1993, n° 629, de 22 de dezembro de 1993, n°716, de 29 de junho de1994, n° 755, de 30 de agosto de 1994, n° 1.027, de 6 de março de 1996, n°1.368, de 6 de janeiro de 1997, n°1.676, de 23 de setembro de 1997):

.......................................................................................................................................................

II - 1%(um por cento) para:

d)transporte coletivo;

.....................................................................................................................................................

V - 5% (cinco por cento) para os demais serviços nãolistados nos incisos anteriores.

§ 1° Parafim do disposto no inciso II alínea “d”, transportecoletivo é o prestado mediante delegação, permissão,concessãoe fiscalização do PoderPúblico.“(grifamos)

Nova redação dada ao o caput do art. 27 pelo Decreto 23.652de 07/03/03 - DODF 10/03/03.

“Art. 27. As alíquotas doimposto, quando o preço do serviço for utilizado como base de cálculo, são asseguintes (Decreto-lei nº 82, de 1966, art. 93, Leis Complementares nº 35, de24 de setembro de 1997, nº 53, de 26 de dezembro de 1997, e nº 675, de 27 dedezembro de 2002, e Leis nº 24, de 22 de junho de 1989, nº 479, de 9 de julhode 1993, nº 622, de 16 de dezembro de 1993, nº 629, de 22 de dezembro de 1993,nº 716, de 29 de junho de 1994, nº 755, de 30 de agosto de 1994, nº 1.027, de 6de março de 1996, nº 1.368, de 6 de janeiro de 1997, e nº 1.676, de 23 desetembro de 1997):

I - 2% (dois por cento)para:

.......................................................................................................................................................

g) transporte públicocoletivo, assim entendido aquele prestado mediante concessão ou permissão efiscalização do Poder Público;

III - 5% (cinco por cento)para os demais serviços não listados nos incisos anteriores.

Fica revogado o §1º pelo Decreto23.652 de 07/03/03 - DODF 10/03/03.

Na análise do caso em tela é oportuno citarmostambém o disposto no art.3° da Lei Distrital n° 1.585, de 24 de julho de 1997,a qual disciplina o Serviço de Transporte Coletivo de Escolares no DistritoFederal, com alterações dadas pela Lei n° 2.564/2000:

“Art.3° A prestação de Serviço de Transporte Coletivo de Escolaresfar-se-á mediante autorização do órgão do poder permitente a pretendentesenquadrados nasseguintescategorias:..”. (grifamos).

Observe-seque no caso de transporte coletivo de escolar em conformidade com o disposto noart.3° da Lei nª1.585/97, o serviço é apenas autorizado não estando sujeito aoregime de concessão ou permissão.

De forma aesclarecer melhor a matéria vejamos a lição de Hely Lopes Meireiles in DireitoAdministrativo Brasileiro, 25° Edição -2000, pgs.368-369 sobre serviçosautorizados:

“Serviços autorizados são aqueles que o PoderPúblico, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na suaexecução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ouemergência transitória. Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucionalda licitação, a delegaçãodeve serfeita mediante permissão ou concessão.

...Sendo uma modalidade de delegaçãodiscricionária, em princípio, não exige licitação, mas poderá ser adotado paraescolha do melhor autorizatário qualquer tipo de seleção, caso em que aAdministração ficarávinculadaaos termos do edital de convocação.

A modalidade de serviços autorizados éadequada para todos aqueles que nãoexigem execução pela própria Administração, nem pedem especialização nasua prestação ao público,(...) os quais, embora não sendo unia atividadepública típica, convêm que o Poder Público conheça e credencie seus executorese sobre eles exerça o necessário controle no seu relacionamento com o público ecom os órgãos administrativos a que se vinculam para o trabalho.

Os serviços autorizados não se beneficiam dasprerrogativas das atividades públicas, só auferindo as vantagens que lhes foremexpressamente deferidas no ato daautorização, e sempre sujeitas a modificação ou supressão sumária, dadaa precariedade ínsita desse ato.Seus executores não são agentes públicos, nempraticam atos administrativos; prestam, apenas, serviço de interesse dacomunidade, por isso mesmo controlado pela Ad­ministração e sujeito à suaautorização. A contratação desses serviços com o usuário é sempre uma relaçãode Direito Privado, sem participação ou responsabilidade do Poder Público.Qualquer irregularidade deve ser co­municada á Administração autorizante, masunicamente para que ela co­nheça a falta do autorizatário e, se for o caso, lheaplique a sanção cabivel, inclusive a cassação da autorização.” (grifamos)

Da legislação em tela se depreende que o ‘transporte coletivo’ de quetrata a legislação supracitada é aquele que se caracteriza como serviçopúblico, só podendo ser prestado diretamente pelo ente público competente ousob regime de concessão ou permissão.

Dessaforma, não está incluído como ‘transporte coletivo’ nos termos do disposto nalegislação supracitada o transporte coletivo de escolar, vez que este serviço ébalizado em “autorização do órgão competente”, não se tratando de serviçoprestado sob o regime de concessão ou permissão.

Pelo exposto, observa-se que ao serviço detransporte coletivo de escolares é aplicávela alíquota de 5%, prevista no art. 27, inciso IIIdo Decreto n° 16.128/94.

Esclarecemos, ainda, que na hipótese do serviço detransporte coletivo deescolares serprestado por motorista profissional autônomo, há a isenção do ISS conformedisposto no art. 11, inciso IV, do Decreto n° 16.128/94. Ressaltamos que nestecaso, não há necessidade de inscrição do motorista profissional autônomo noCadastro Fiscal do Distrito Federal em virtude do que estatui o §4° do art.12do Regulamento do ISS. Entretanto, cumpre esclarecer que, para efeitos do ISS,ns forma do que estabelece o art.6°, inciso II, do mesmo regulamento,considera-se profissional autônomo: "a pessoa física que executepessoalmente serviço sem vínculo empregatício, com o auxílio de, no máximo,dois empregados;". É necessário salientar que ao usar a expressão:"execute pessoalmente", o legislador deixou claro que o serviço deveser prestado pelo próprio profissionale não por um terceiro. Neste sentido já há entendimento deste setorexarado na consulta de n°03/2000-CEESC.

Àconsulente não se aplica o benefício daconsulta previsto no artigo 44 do Decreto n°16.106/94, por não se tratar dematéria de natureza controvertida.

É o parecer s.m.j.

Brasília,28 de novembro de 2003.

GENILDA FONTENELLE RODRIGUES

Auditora Tributária - Mat.25.218-2

No uso da competência delegada a esta Gerência,conforme disposto no inciso IV do art. 1º da Ordem de Serviços nº 092, de 10 dejulho de 2002, publicada no DODF nº 131, de 12 de julho de 2002, APROVO oparecer supra.

A presente decisão terá efeito normativo 10(dez) dias após a sua publicação no Diário Oficial do Distrito Federal,conforme dispõe o art. 54 do Decreto nº 16.106/94.

Esclarecemos que a consulente poderá recorrerda presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda e Planejamento,no prazo de 20 (vinte) dias contados de sua publicação no Diário Oficial doDistrito Federal, conforme dispõe o art. 53 do Decreto nº 16.106/94.

Publique-se nos termos da competência constantedo inciso II do art. 113 do Anexo Único à Portaria SEFP nº 648, de 21 dedezembro de 2001, com a redação da Portaria SEFP nº 563, de 05 de setembro de2002. Após, adotem-se as demais providências aplicáveis ao caso.

Brasília-DF, 17 dedezembrode 2003.

MARIA INEZ COPPOLA ROMANCINI

PARECER Nº:10/04- GAB/SEF

PROCESSO:040.012.803/95

INTERESSADO:SINDICATO DOS TRANSPORTES ESCOLARES DEBRASÍLIA-DF

ASSUNTO:CONSULTA TRIBUTÁRIA

EMENTA: PROCEDIMENTOADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. CONSULTA. RECURSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DIPLOMAPROCESSUAL CIVIL EM VIGOR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. - Observados os pressupostos autorizadores daconcessão de tutela antecipada, prevista no artigo 273 do CPC, e considerandoos princípios que regram a atividade administrativo-tributária, há que seresolver questões incontroversas suscitadas nos autos a fim de se evitar danosa terceiros. Decisão interlocutória proferida. Prosseguimento do feito até oexaurimento da matéria devolvida para análise. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVOESCOLAR. PERMISSÃO DO ENTE DISTRITAL. NATUREZA DE SERVIÇO PÚBLICO.Deferido tratamento local ao serviçocoletivo de transporte escolar como serviço público sujeito a permissão, há dese considerar essa situação na verificação de identidade entre os suportesfáticos e as normas de incidência tributárias.

Exmo. Sr. Secretáriode Fazenda,

Trata o presente de recurso interposto pelo SINDICATO DOSTRANSPORTES ESCOLARES DE BRASÍLIA - DF, já devidamente qualificado nosautos em referência, em face da Consulta nº 102/2003, suas razões efundamentos, consoante previsão do artigo 53 do Decreto nº 16.106, de 1994.

A Recorrente foi cientificada da decisão de PrimeiraInstância Administrativa em 20 de janeiro de 2004 e interpôs recurso em 26 domesmo mês e ano, atendendo-se, portanto, o pressuposto objetivo datempestividade (fl. 24 e fl. 26).

A tese recursal (fls. 26 a 33), mediante a utilização defarta doutrina, jurisprudência e textos legais, funda-se em entendimento sobrea natureza jurídica do serviço de transporte coletivo escolar e na exegese dedisposições regulamentares do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Infine, requer o seu recebimento, com efeito suspensivo, e seu provimentopara o fim de reformar a decisão recorrida para acolher as razões recursais.

A antítese (fl. 70 a 72) exsurge em face das razõesrecursais para: i) aceitá-las quanto à natureza jurídica do serviço de transportecoletivo escolar; e ii) em parte, resistir quanto ao tratamento tributário doISS a ser observado na prestação da referida atividade econômica.

É o breve relatório.

DOPARECER

Do cotejamento entre as razões e as contra-razõesrecursais decorre que a natureza jurídica do serviço de transporte coletivoescolar, a partir de 27 de junho de 2002, não é mais objeto de controvérsia.

E caminho diferente não poderia ter sido trilhado, a teor doque se verifica nas fontes legais específicas, eis que o artigo 30, I e V, c/co artigo 32, §1º, da Carta de 1988, atribui competência ao Distrito Federalpara legislarsobre assuntos de interesse local, “organizar e prestar, diretamente ou sobregime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local,incluído o transporte coletivo, que tem caráter essencial”.

No mesmo sentido oartigo 336 da Lei Orgânica do Distrito Federal, dispondo sobre a competênciaDistrital para planejar, organizar e prestar, diretamente ou sob regime deconcessão ou permissão os serviços de transporte coletivo.

Nesse sentido, a Lei nº 2.994, de 11 de junho de 2002,preceitua em seu artigo 4º que “Ficam transformadas em permissões paraexplorar o Sistema de Transporte Coletivo de Escolares - STCE, as autorizaçõesde que trata a Lei nº 2.819, de 19 de novembro de 2001”.

O Regulamento do Serviço de Transporte Coletivo de Escolares(Decreto nº 23.234/2002) assim dispõe sobre permissão no artigo 3º,II, verbis:

“II. PERMISSÃO - Ato administrativo, discricionário,precário e unilateral da Autoridade Executiva de Trânsito do Distrito Federal(DETRAN/DF) pelo qual é autorizada a prestação de serviços de transportecoletivo de escolares dentro do Distrito Federal”.

A administrativista Di Pietro[1]preleciona sobre a permissão que:

“Permissão, em sentido amplo, designa o ato administrativounilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual aAdministração Pública faculta ao particular a execução de serviço público ou autilização privativa de bem público. O seu objeto é a execução de serviçopúblico ou a utilização privativa de bem público por particular. Daí sua duplaacepção: permissão de serviço público e permissão de uso”.

Nos autos da ação nº 2003.01.1.047118-5, o SenhorDiretor-Geral do DETRAN/DF informa que “o transporte de escolaresintegra o gênero transporte público coletivo, e sua administração, normatizaçãoe fiscalização não podem ser negligenciadas pelo poder público”.

Tais informações foram aceitas e referenciadas na decisão doExmo. Sr. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública, que confirmou a “...legitimidadedo Distrito Federal para a regulamentação em discussão (Decreto nº 23.234/2002)encontra respaldo no art. 30, inciso V, da Constituição Federal, e foi exercidanestes exatos limites”denegando a tutela de segurança e extinguindo o feito naforma do art. 269, I, do CPC.

No Ofício nº 882/2003 - GAB/DETRAN-DF (fl. 39 a 42), emdecorrência da Notificação feita pela 4ª Vara de Fazenda Pública (MSG2003.01.1.051050-4), também consta a seguinte informação:

“No entanto, o transporte público de escolares constitui,pela sua natureza, espécie do gênero Transporte Público Coletivo e, porconseqüência, da sua administração, normatização e fiscalização não pode aadministração abrir mão (...).

A atividade de transporte de escolares é, na sua essência,um serviço público de interesse local e, além disso, espécie do gênerotransporte público”.

Por conseguinte, nesta oportunidade considerando o universojurídico referenciado e inserto nos autos, e esse é o campo apropriado para asolução da controvérsia, resta induvidosamente evidenciada a natureza deserviço público do transporte coletivo escolar a partir de 27 de junho de 2002(data em que a Lei 2.994, de 2002, entrou em vigor) (fls. 68 e 69).

Demais aspectos da lide vertente obviamente devem serresolvidos com especificação das regras incidentes, no tempo e no espaço e nosprazos impróprios definidos das leis procedimentais. Entretanto, como esseentendimento importa, liminarmente, na reforma da decisão recorrida e seusefeitos devem ser observados pelo particular e pelo Fisco na administraçãotributária, emergindo-se dos fatos noticiados a este Gabinete (Ofício nº002/2004 - SINTETUR e Memorando nº 27/2004 - DIRAR/SUREC/SEF/GDF), cumpre,desde logo, a adoção de providências tendentes a evitar a ocorrência de danopatrimonial a terceiros.

Por conseguinte, impõe-se a utilização dos amplos recursosprocessuais disponibilizados a autoridade julgadora para a solução decontrovérsias que lhe sejam submetidas (inc. VIII do artigo 2º da Lei nº 9.784,de 1999).

O Código de Processo Civil, com as alteraçõessupervenientes, de aplicação subsidiária autorizada pela Legislação doProcedimento Administrativo Fiscal no âmbito do Distrito Federal, prevê ahipótese de antecipação da tutela em seu artigo 273, inciso I, §§ 1º, 2º, 3º,5º e 6º verbis:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ouparcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que,existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou dedifícil reparação; ou

...

§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juizindicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quandohouver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, noque couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§4o e 5o, e 461-A.

...

§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguiráo processo até final julgamento.

§ 6oA tutela antecipada também poderá ser concedida quando um oumais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

A ação de ofício se impõe em face dos princípios norteadoresda Administração Tributária e insculpidos na Carta de 1988 e na Lei Orgânica doDistrito Federal, sintetizados na Lei nº 9.784, de 1999, em seu artigo 2º eparágrafo único, c/c com o artigo 53 do mesmo Diploma Legal e com o artigo 53do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF.

A antecipação da decisão pode ser parcial. No caso vertentehá prova inequívoca e fundado receio de dano de difícil reparação, eis queeventuais cobranças administrativas podem culminar em inúmeros procedimentos derepetição de indébitos tributários, consumindo esforço de particulares e daprópria Administração Pública.

Nem se há de cogitar de irreversibilidade do provimento, eisque, a qualquer tempo, lançamentos tributários complementares podem serefetuados.

In fine, constata-se ser incontroverso adiscussão sobre a natureza pública dos serviços de transporte coletivo escolar,em face das disposições legais citadas,a partir da entrada em vigor da Lei nº Lei nº 2.994, de 11 de junho de2002, sem prejuízo, obviamente, do prosseguimento da análise recursal tendentea exaurir a tutela administrativa.

Cumpre observar que a presente decisão, ainda que parcial,insere-se na hipótese de que tratam os artigos 54 e 55 do Decreto nº 16.106/1994,que regula o Procedimento Administrativo Fiscal, verbis:

“Art. 54 - A decisãosobre matéria consultada terá efeito normativo 10 dias após sua publicação noDiário Oficial do Distrito Federal.

Parágrafo Único - Aautoridade poderá, a qualquer tempo, rever sua decisão sobre matériaconsultada, hipótese em que a decisão anterior será expressamente revogada.

Art. 55 - A decisãoproferida pelo Secretário de Fazenda e Planejamento vinculará os órgãosjulgadores administrativos na apreciação de processos que versem sobre a mesmamatéria”.

DA CONCLUSÃO

Em linhas de conclusão, pelos fundamentos apresentados,sugerimos, in limine litis, a antecipação parcial da tutela para reformada decisão guerreada no que se refere à natureza pública do serviço de transportecoletivo escolar.

A seguir: i) para publicação da decisão ad quem; ii)à Subsecretaria da Receita, com vistas às unidades interessadas, paraconhecimento, nos termos dos artigos 54 e 55 do Decreto nº 16.106, de 1994, eprovidências necessárias a evitar danos de difícil reparação e ciência dosinteressados.

A seguir, retornem-se os autos à ASTEL para prosseguimentoda análise.

Éo breve e preliminar entendimento, s.m.j.

Brasília, 17 defevereiro de 2004.

ANDRÉ CLEMENTE LARA DE OLIVEIRA

Assessoria Técnico-Legislativa/GAB/SEF

Chefe

PARECER Nº:10/04- GAB/SEF

PUBLICADO NO DODF Nº 035, DE 19/02/2004, PÁGINA 15

PROCESSO:040.012.803/95

INTERESSADO:SINDICATO DOS TRANSPORTES ESCOLARES DEBRASÍLIA-DF

ASSUNTO:CONSULTA TRIBUTÁRIA

EMENTA: PROCEDIMENTOADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. CONSULTA. RECURSO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DIPLOMAPROCESSUAL CIVIL EM VIGOR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. - Observados os pressupostos autorizadores daconcessão de tutela antecipada, prevista no artigo 273 do CPC, e considerandoos princípios que regram a atividade administrativo-tributária, há que seresolver questões incontroversas suscitadas nos autos a fim de se evitar danosa terceiros. Decisão interlocutória proferida. Prosseguimento do feito até oexaurimento da matéria devolvida para análise. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVOESCOLAR. PERMISSÃO DO ENTE DISTRITAL. NATUREZA DE SERVIÇO PÚBLICO.Deferido tratamento local ao serviçocoletivo de transporte escolar como serviço público sujeito a permissão, há dese considerar essa situação na verificação de identidade entre os suportesfáticos e as normas de incidência tributárias.

De acordo.

Aprovo o Parecer GAB/SEF nº 10/2004.

À Chefia de Gabinete para as providências sugeridas.

Brasília,17 defevereiro de 2004.

VALDIVINO JOSÉ DE OLIVEIRA

Secretário de Fazenda.

PARECER Nº:161/04 - GAB/SEF

REFERÊNCIA:040.012.803/95

RECORRENTE: SINDICATO DOSTRANSPORTES ESCOLARES DE BRASILIA DF

RECORRIDO:GEESC/DITRI

ASSUNTO:CONSULTA TRIBUTÁRIA

EMENTA: ISS. ALÍQUOTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTECOLETIVO DE ESCOLARES. PERMISSÃO. AUTORIZAÇÃO. Comfulcro na legislação vigente, a alíquota de ISS aplicável à prestação deserviços de transporte coletivo de escolares é de 5% até 26 de junho de 2002. No período compreendido entre 27 dejunho de 2002 a 31 de dezembro de 2002 é de 1% e a partir de 1º de janeiro de 2003 é de 2%.

Recursoconhecido e provido em parte.

SenhorChefe da Assessoria Técnico-Legislativa,

RELATÓRIO

Trata-sede recurso interposto contra o posicionamento delineado na Consulta GEESC/DITRInº 102/2003.

OSindicato dos Transportes Escolares de Brasília/DF apresentou consultaindagando qual seria a alíquota do Imposto Sobre Serviços - ISS, aplicável àprestação de serviços de transporte coletivo de escolares.

O Parecer de fls. 16/22, da Consulta nº102/2003, concluiu que ao serviço de transporte coletivo de escolares éaplicável a alíquota de 5%, prevista no art. 27, III do Decreto nº 16.128/94. Eainda, que na hipótese do referido serviço ser prestado por motorista profissionalautônomo, há isenção do ISS, conforme disposto no art. 11, IV, do Decreto. nº16.128/94, não havendo necessidade de inscrição do motorista profissionalautônomo no Cadastro Fiscal do DF (art. 12, § 4º).

A Consultanº 102/2003- GEEESP/DITRI/SUREC/SEFP foi publicada no DODF nº 003 de06/01/2004.

No recursovoluntário, interposto em 26/01/04, de fls. 26/58, a Recorrente argüiu que aparecerista e seu órgão superior não guardaram observância às normas deregência do transporte coletivo de escolares, prescindindo de reforma adecisão. Apresentou elementos da natureza jurídica do serviço de transportecoletivo escolar, entendendo ainda que os institutos da permissão e autorizaçãoconfundem-se, extraindo os mesmos efeitos jurídicos.

Requereuassim o recebimento, com efeito suspensivo, do recurso e seu provimento para ofim de reformar a decisão.

Às fls70/72, a parecerista apresentou as seguintes contra-razões:

a) emrazão de comando trazido pela Lei nº 2994/2002, despercebido quando darealização do parecer, entende-se necessária a reformulação, em parte, doentendimento anterior;

b) defato, consoante o art. 4º da Lei n º 2994/2002, tem-se que as autorizações (Leinº 2819/2001) foram transformadas em permissões para explorar o Sistema deTransporte Coletivo de Escolares;

c) oparecer foi favorável ao provimento parcial do recurso, para considerar aalíquota do ISS, nestes termos:

-até 26/6/2002: 5%;

-no período de 27/6/2002 a 31/12/2002: 1%;

-a partir de 01/1/2003: 2%.

Quanto aoargumento de que os institutos da permissão e autorização se confundem, asdiferenças entre eles já foram deixadas bem claras nos termos do parecer daconsulta.

Às fls.74/78, consta Parecer nº10/04-GAB/SEF desta Assessoria - ASTEL, nos seguintes dizeres:

a) a naturezajurídica do serviço de transporte coletivo escolar, a partir de 27 de junho de2002, ou seja, da publicação da Lei nº 2.994/2002, não é mais objeto decontrovérsia;

b) comoeste entendimento importa, liminarmente, na reforma da decisão recorrida, cumpre,desde logo, a adoção de providências tendentes a evitar a ocorrência de danopatrimonial a terceiros;

c) emlinha de conclusão, sugere-se a antecipação parcial da tutela para reformar adecisão guerreada no que se refere à natureza pública do serviço de transportecoletivo escolar.

É orelatório

PARECER

DAPRELIMINAR

O recursointerposto contra a Consulta nº 102/2003, conforme já exposto às fls. 74 do Parecer nº 10/04-GAB/SEF, é tempestivo.

DO MÉRITO

Todo oobjeto da controvérsia, para o fim de tributar pelo ISS a atividade serviçode transporte coletivo de escolares, reside na divergência de alíquotaa ser aplicada, pautando-se na discussão quanto à natureza jurídica dotransporte coletivo de escolares.

Relevanteinicialmente verificarmos como está colocada a matéria, em análise, na nossalegislação.

Como bemcolocado no Parecer nº 10/GAB/SEF, de17/2/2004, fls. 74/78, a ConstituiçãoFederal de 1988 conferiu ao Distrito Federal a competência paralegislar sobre os serviços de transporte coletivo, conforme vem disposto no seuart. 30, I e V, c/c o art. 32, § 1º.

Por suavez, a Lei Orgânica do DistritoFederal, de 8/6/93, no seu art. 336, determina:

“Art. 336. Compete ao Distrito Federal planejar, organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,sempre mediante licitação, os serviçosde transporte coletivo, (...).” (Grifamos).

No que serefere, especificamente, ao transporte coletivo de escolares, a Lei distrital nº 1.585, de24/7/1995, estabelece que:

“Art 3º A prestação de Serviço de Transporte Coletivo de Escolares far-se-á mediante AUTORIZAÇÃO do órgão competente dopoder permitente (...)“.(Negritamos).

Com apromulgação da Lei nº 2.994,de 11/6/2002, publicada no DODF de 27/6/2002, foram transformadas em permissõesas autorizações de que trata a Lei 2.819 ,de 19/11/2001, nestes termos:

“Art. 4º Ficam transformadas em permissões para explorar a Sistema deTransporte Coletivo de Escolares - STCE, as autorizações de que trata a Lei nº 2.819 ,de 19 de novembro de2001.” (...)

Art. 7ºEsta Lei entra em vigor na de sua publicação.” (Grifamos).

Pelasnormas legais acima expostas, denotamos que o legislador, num primeiro momento,quis dar um tratamento diferenciado ao sistema de transporte coletivo de escolares, excepcionando-o, aopermitir que sua prestação fosse mediante autorização (Lei 1.585/95, art. 3º).Pois, aosserviços de transportecoletivo, em geral, a prestação é sob oregime de concessão ou permissão, sempre mediante licitação (LODF/93, art.336).

Tanto éassim que, no intuito de alterar o tratamento dado até então, com a Lei2.994/02, houve a transformação das autorizações para explorar o Sistemade Transporte Coletivo de Escolares em permissões, com efeitos tão-somentea partir da data da publicação da referida lei.

Doutrinariamente,tem-se que: a) Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário eprecário pelo qual a Administração permite a prática de determinada atividadeincidente sobre um bem público, visando apenas a atividades transitórias eirrelevantes para o Poder Público. Essas autorizações não geram privilégioscontra a Administração e devido a isso dispensam lei autorizativa e licitaçãopara o seu deferimento; b) Permissão de uso é o ato negocial, unilateral,discricionário e precário, por meio do qual a Administração faculta aoparticular a utilização incidente sobre um bem público. Conforme estabelece oart. 336 da LODF/93, será sempre precedida de licitação; e, c) Concessãode uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui autilização exclusiva de um bem de seu domínio a um particular, para que oexplore por sua conta e risco, segundo a sua específica destinação.

A doutrinadefende ainda que qualquer bem público admite permissão de uso especiala particular, desde que a utilização seja também do interesse da coletividadeque irá usufruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço deutilidade pública. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somentepara o particular, o uso especial nãodeve ser permitido nem concedido, mas simplesmente autorizado,em caráter precaríssimo. Pode-se assim observar que a permissão de uso é um meio termo entre a informal autorização e a contratual concessão, pois é menos precária queaquela, sem atingir a estabilidade desta. A permissão de uso especialde bem público, como ato unilateral precário e trivial de administração, énormalmente deferida independentemente de lei autorizativa e de licitação, masnada impede que a legislação da entidade competente imponha requisitos econdições para sua formalização e revogação.

Todasessas colocações, à primeira vista, podem parecer irrelevantes e de poucaimportância, no que pertinem à prestação da atividade em si. Todavia, afetamsobremaneira, e com importantes conseqüências, no campo tributário, senãovejamos.

Referindo-nosaos aspectos tributários, mencionamos o Decreto-Leinº 82, de 26/12/66, que assim estatui:

“NOVA REDAÇÃO dada ao art. 93 - pela Leinº 24, de 22/06/89 - Efeitos a partir de 26/06/89:

Art. 93 -Excluídas as hipóteses de que trata o artigo 94 deste Código, a base de cálculodo Imposto sobre Serviços é o respectivo preço, ao qual se aplicarão as seguintes alíquotas:

(...)

IV - transporte coletivo, UM POR CENTO;

(...)

VI - demais serviços, CINCO POR CENTO.” (Grifamos).

Assim, peloexcerto legal acima descrito, claramente se verifica que, para fins detributação, o transporte coletivo sujeito à alíquota de 1% seráapenas o prestado sob regime de concessão ou permissão, sempre mediantelicitação, consoante ordena o art. 3º da LODF/93.

Com aedição da Lei Complementar nº 675,de 27/12/2002, deu-se nova redação ao art. 93 do Decreto-Lei nº 82/66, nestestermos:

“NOVA REDAÇÃO dada ao art. 93 - pela LeiComplementar nº 675, de 27/12/02 - 30/12/02

Art. 93.As alíquotas do imposto, quando o preço do serviço for utilizado como base decálculo, são as seguintes:

I - 2% (dois por cento) para:

(...)

g) transporte público coletivo, assimentendido aquele prestado mediante concessãoou permissão e fiscalização do Poder Público; (...) (Grifos nossos).

Alegou aConsulente, em seu recurso voluntário, fls. 26/58, que os institutos da permissãoe autorização confundem-se, extraindo os mesmos efeitos jurídicos. Ou seja, quena legislação anterior à Lei 2.994/02, o termo autorização foi utilizado como se fosse permissão. Em outras palavras, está pretendendo a Consulente, emseu recurso, utilizar-se de métodos de interpretação dispostos no art. 108 doCTN, como a analogia ou eqüidade, para dar à forma administrativa da autorização o mesmo sentido da permissão, com o intuito de aplicar aalíquota menor, resultando na dispensa do pagamento do tributo devido.

Ocorre, noentanto, que não há se utilizar destes métodos de interpretação ou integraçãoda legislação tributária, quando existe disposição de lei expressa, que é ocaso.

O Distritofederal, como ente federativo competente para legislar sobre os serviços detransporte coletivo, disciplinou as normas a serem seguidas, impondo requisitose condições para sua formalização e revogação.

Tanto foiassim que pela Lei distrital nº 1.585,de 24/7/1995, que disciplina o Serviço deTransporte Coletivo de Escolares no Distrito Federal, permitiu-se aprestação do referido serviço mediante simples autorização (art. 3º), com validade definida (art. 4º) e requisitose condições determinadas na própria lei, sem qualquer exigência de concorrênciapública, com magistral clareza de que se tratava de um ato precário etransitório.

Temosassim, corroborando a conclusão dada pela parecerista, em suas contra razões defls. 70/72, que:

Øaté26/6/2002: a alíquota a ser aplicada é 5% (cinco por cento), conforme dispõe o art. 93, VI, do Decreto-Leinº 82/66, com redação dada pela Lei 24/89;

Øno períodode 27/6/2002 a 31/12/2002: a alíquota a ser aplicada é de 1% (um por cento), consoante o art. 93, IV, do Decreto-Lei nº82/66, com redação dada pela Lei 24/89; e,

Øa partir de01/1/2003: a alíquota a ser aplicada é de 2% (dois por cento), segundo o disposto no art. 93, I, “g”, doDecreto-Lei nº 82/66, com redação dada pela Lei Complementar nº 675/03.

CONCLUSÃO

Diante doexposto, somos pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO em parte do recurso, devendoser mantido na íntegra o posicionamento, de fls. 70/72, adotado pelaGEESC/DITRI.

A seguir,sugerimos o encaminhamento dos autos ao NUBEF/GEESC/DITRIpara conhecimento da decisão ad quem eciência do interessado.

É oparecer, ressalvado melhor e ulterior juízo.

É o parecer s.m.j.

Brasília,19 de julho de 2004.

José Hable

Assessoria Técnico-Legislativa/GAB/SEF

Assessor

De acordo.

Àconsideração superior.

Brasília,16 deagosto de 2004.

ANDRÉ CLEMENTE LARA DE OLIVEIRA

Assessoria Técnico-Legislativa/ GAB/SEF

Chefe

PARECER Nº:161/04 - GAB/SEF

PUBLICADO NO DODFNº 158, DE 18/08/2004, PÁGINA 01

REFERÊNCIA:040.012.803/95

RECORRENTE: SINDICATO DOSTRANSPORTES ESCOLARES DE BRASILIA DF

RECORRIDO:GEESC/DITRI

ASSUNTO:CONSULTA TRIBUTÁRIA

EMENTA: ISS. ALÍQUOTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DETRANSPORTE COLETIVO DE ESCOLARES. PERMISSÃO. AUTORIZAÇÃO. Comfulcro na legislação vigente, a alíquota de ISS aplicável à prestação deserviços de transporte coletivo de escolares é de 5% até 26 de junho de 2002. No período compreendido entre 27 dejunho de 2002 a 31 de dezembro de 2002 é de 1% e a partir de 1º de janeiro de 2003 é de 2%.

Recursoconhecido e provido em parte.

Aprovo oParecer GAB/SEF n.º 161/2004.

Publique-se.Após, encaminhe-se o presente processo à Chefia de Gabinete para vistas aosautos e realização das providências sugeridas.

Brasília,16 de agosto de 2004.

EDUARDO ALVES DE ALMEIDA NETO

Secretário de Fazenda - Respondendo